Più carcere per tutti e a deciderlo deve essere il giudice: alla Consulta la singolare richiesta del Tribunale di Prato di legittimare il giudice ad emettere misure cautelari più gravi di quelle chieste dal PM (Vincenzo Giglio e Riccardo Radi)

Diamo notizia ai lettori che sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica, serie speciale n. 10 del 5 marzo 2025, pagg. 36 e ss.,  (l’edizione integrale è allegata alla fine del post), è stata pubblicata l’ordinanza del 26 settembre 2017 del Tribunale penale di Prato in composizione monocratica che promuove d’ufficio la questione della sospetta illegittimità costituzionalità della norma ex art. 280, comma 2, del codice di procedura penale, anche in combinato disposto con l’art. 291 del codice di procedura penale — lette ciascuna autonomamente nonché in correlazione fra loro — per violazione degli articoli 3, 101, 2° comma e 112 della Costituzione.

Nell’opinione del giudice a quo, i fatti processuali le considerazioni che giustificano la sua iniziativa sono i seguenti (da qui in avanti il testo, riportato in corsivo e tra virgolette, è tratto letteralmente dall’ordinanza, solo i neretti sono nostri):

“un cittadino straniero, privo di documenti adeguatamente identificativi della sua persona (accertato dalle forze dell’ordine attraverso plurimi alias e infine con CUI) e privo di permesso di soggiorno, entrato clandestinamente e controllato per la prima volta sul territorio italiano nel … del … in circostanze fattuali riferibili ad ipotesi di spaccio stupefacente — per il quale risulta sottoposto a separato procedimento penale — viene arrestato dai CC. di Prato, che, su sollecitazione di reiterate segnalazioni di cittadini, lo colgono in flagrante detenzione a fine di spaccio di sostanza stupefacente del tipo cocaina, nascosta, unitamente ad un bilancino, sulla sommità di una cd. «campana» sita sul ciglio di strada urbana e destinata al recupero delle bottiglie in vetro da parte dell’ente istituzionalmente preposto alla gestione dei rifiuti urbani;

l’arresto viene effettuato dai CC ai sensi dell’art. 73 della legge stupefacenti;

il prevenuto è portato in udienza di convalida avanti al giudice sottoscritto; la contestazione di reato formulata dal pubblico ministero è il delitto p. e p. dall’art. 73, 5° comma della legge stupefacenti; il prevenuto non intende rendere dichiarazioni, avvalendosi della facoltà di non rispondere; restano così irrealizzate le esigenze cognitive relative alla similare condotta accertata dopo un intervallo temporale di circa diciotto mesi, al possesso di denaro e di autovettura in assenza della benché minima attività lavorativa, all’identità di altro soggetto, che con lui era stato avvistato dai cittadini, che avevano compulsato le forze dell’ordine e che con lui entrava e usciva da abitazione antistante la «campana», legittimamente detenuta da famiglia pachistana, che gli aveva benevolmente affidato in uso una stanza, dopo averlo conosciuto in moschea;

vengono ravvisate ab initio dal pubblico ministero esigenze cautelari ai fini dell’applicazione di arresti domiciliari;

viene richiesta celebrazione di giudizio direttissimo;

il giudice convalida l’arresto; nel successivo ambito valutativo di esigenze cautelari, ritenuta — ed espressa — l’autonomia discrezionale in relazione alla fattispecie criminosa, cui ricondurre il fatto materiale, e individuato a tal fine il delitto, di cui al 1 comma, art. 73 della legge stupefacenti, considerata la inidoneità del domicilio proposto a garantire la corretta esecuzione della misura cautelare degli arresti domiciliari, converte la stessa in custodia in carcere;

il pubblico ministero procedente, convenendo sulla inidoneità del domicilio, richiede sollecitamente, al giudice di reperibilità per` convalide nel turno del giorno successivo, la immediata scarcerazione del prevenuto, ostando alla custodia in carcere il titolo di reato come, contestato (art. 73, 5° comma della legge stupefacenti); chiede nel contempo l’applicazione di misura cautelare ‘gradata, ovvero il divieto di dimora in …

il giudice compulsato rimette in libertà l’imputato ed applica pedissequamente la misura gradata, come richiesta dal pubblico ministero.

Alla udienza fissata per il giudizio direttissima, ritornato il fascicolo davanti al giudice «che procede» e richiesto dalla difesa termine per valutare l’esperibilità di riti alternativi — assente l’inputato, cui non è stato possibile notificare il provvedimento di rifissazione udienza perché non più rintracciato — viene proposta dal difensore — all’uopo avvalentesi di procura speciale ab initio rilasciata dall’arrestato — richiesta di applicazione pena concordata con il PM, in relazione alla violazione ex art. 73, 5° comma della legge stupefacenti, entro i limiti del biennio (in particolare dieci mesi di reclusione ed euro 1000,00 di multa), subordinata al beneficio della sospensione condizionale della pena, con conseguente revoca della misura cautelare del divieto di dimora in …

Il giudice si ritrova, a questo punto della fase procedimentale, a valutare due ambiti applicativi di norme:

quello afferente la corretta individuazione della fattispecie astratta, cui collegare il fatto reato e quello relativo alla disamina delle immanenti esigenze cautelari: un arresto nella speditezza del giudizio a questo punto s’impone, non altrimenti recuperabile mediante ausilio di norme che escludano il ricorso all’eccezione d’incostituzionalità, che con la presente ordinanza si solleva.

Noto che, falcidiata da giudizi di illegittimità costituzionale, la unitarietà del giudizio di primo grado è ostacolata, laddove il giudice — ancorché esprimentesi nella medesima fase — respinga il patteggiamento; si è ritenuto che l’A.G. compulsata formuli un prejudicium, confliggente con il principio di terzietà, che è immanente all’intero percorso processuale, così dovendosi «spogliare» del procedimento.

Sebbene meramente radente con la questione che ci occupa, in quanto successiva, è comunque opportuno evidenziare — nell’economia della presente ordinanza — che tale arresto della immanenza identitaria del giudice, a sommesso avviso della scrivente, non valuta con la esigibile ampiezza la grande portata innovativa dell’attuale processo, che sorge, cresce, si conclude davanti al giudice, il quale — si presume nella ideazione originaria del legislatore del 1988 — può non essere più «virgineo» nel suo procedere — poiché già espressosi negativamente sulla concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena concordata e proposta in patteggiamento — ma deve senz’altro recuperare quello spirito maieutica di conoscenza mediata dal divenire istruttorio del giudizio di fase, ove accusa e difesa si mettono in prova.

Nulla di più probabile, nell’originaria ideazione, che lo stesso giudice, che abbia negato il patteggiamento perché i fatti non lo consentivano nella loro astrattezza imputativa, acquisisca, di sovente dallo stesso esame dell’imputato, la consapevolezza di circostanze attenuanti, perfino la previsione fondata di un giudizio prognostico positivo.

Cristallizzare il giudizio conclusivo alla diffidente stigmatizzazione del manifestato diniego di patteggiamento significa negare al ns. processo la forza e l’efficacia della dinamica processuale ad esso connaturata.

In univoca applicazione di questo principio di diffidenza è visto, dal più recente legislatore, il sistema delle misure cautelari.

Mentre, nella originaria formulazione del sistema processuale di applicazione di misure cautelari, si partiva dal criterio che la cautela era rigorosamente presunta in concomitanza di ipotesi di responsabilità penale, di guisa che occorreva dimostrare il venir meno degli indici di incidenza sulle cautele, il legislatore, progressivamente ha scalfito questo sistema, spostando l’asse valutativo sul criterio eccettuale, per cui — fatte salve talune ipotesi di reato — la cautela deve essere dimostrata; alternativamente la collettività non può avanzare pretese in tal senso.

Non vi è più una tutela incondizionata dei principi — una volta inviolabili — della sicurezza della collettività e/o della certezza di assicurare l’espiazione pena a chi è giudicato definitivamente colpevole e/o del corretto, non inquinato iter processuale, bensì ormai sovviene una graduazione della tutela; in altri termini, non interviene più il principio del controllo sulla condotta attiva dell’indagato/imputato, sostituito dal principio della regolamentazione dell’osservanza di quei principi «per fasce di reato».

Per alcune ipotesi criminose la tutela è ancora garantita in forma incondizionata — con previsione di possibile applicazione di custodia in carcere —, per altri, peculiarmente riconducibili a fatti di microcriminalità, la tutela è rapportata non più alle potenzialità criminogene del soggetto attivo, ma alla concreta lesione antigiuridica che la condotta del reo produce.

Il legislatore, senza che il soggetto passivo possa opporvi alcuna reazione in ambito giudiziario (si pensi all’ipotesi di resistenza al p.u. nel concorso di frequenti applicazioni di mere custodie gradate), ha inteso ridimensionare non solo le fattispecie criminose — a ciò già pervenendo con modifiche edittali della sanzione connessa ad un determinato precetto (come, per l’appunto il ns. caso, di spaccio di cocaina) — bensì anche gli effetti di esse sui destinatari della condotta criminosa, in cui — ancora esaminando il caso in esame — una sola delle dosi, che il prevenuto deteneva a fine di spaccio, avrebbe potuto essere idonea, in assenza di accertamento di principio attivo e di qualità di mescola con sostanze da taglio più o meno scadenti, ad essere potenzialmente letale per soggetti passivi più pregiudizievolmente sensibili ai suoi effetti.

Il legislatore, prevedendo per alcune fattispecie criminose — peraltro di frequente realizzazione concreta — solo ipotesi gradate di misure cautelari, esclude a priori che insorgano pericoli connessi alle sole esigenze cautelari di grado supremo. O meglio, pur prevedendone la ricorrenza, esclude in radice che esse debbano venire efficacemente compresse, in danno della collettività: si è inteso — e giustamente — esigere la motivazione dell’attualità dell’esigenza, ma dando per scontata la «discriminata» persistenza della sua pur perniciosa, difettiva repressione. Si pensi alla diffusività, scaturita dalle recenti riforme, di applicazione degli arresti domiciliari, ove il pericolo di perniciosi contatti con l’ambiente malavitoso di provenienza non può efficacemente venire represso.

In tale contesto innovativo va inserita la fattispecie che ci occupa, in cui lo spacciatore, che non è identificato in forma certa, vive dei proventi dello spaccio, non ha una fissa dimora, non ha interrotto, mediante adeguate confessorie dichiarazioni, il legame con la criminalità di grado medio, che lo rifornisce da almeno diciotto mesi di droga da strada, viene posto in libertà solo perché — non previsto il carcere per il titolo di reato formalizzato dal pubblico ministero — egli

risulta privo di un domicilio idoneo al regime restrittivo cautelare; ciò di fatto vanifica quelle pur ravvisate — e ravvisate — gravi esigenze cautelari, che imponevano la limitazione della sua mobilità, della pur pericolosa sua libertà d’azione.

Nella lettura ormai consolidata dell’art. 280 del codice di procedura penale e di quell’affermato, automatico legame intrinseco fra titolo di reato e correlata, modulata repressione dei pericoli connessi alle esigenze cautelari, è insito tutto il contrasto legislativo con i principi costituzionali summenzionati.

Se l’art. 280 del codice di procedura penale va letto con un ancoraggio esclusivo ed apodittico allo specifico titolo di reato, come contestato formalmente dal pubblico ministero e non può venire temperato dal pur coesistente precetto, di cui all’articolo. 275 del codice di procedura penale, comma 3, allora esso contrasta in primo luogo con il principio di uguaglianza: a parità di reato e di circostanze obiettive e subiettive e, quindi, a parità di esigenze cautelari a carico di due soggetti attivi — categoricamente escluso per entrambi l’ingresso in carcere quod poenam — colui che ha una dimora stabile subisce la restrizione degli arresti domiciliari , mentre l’altro, privo di dimora stabile e/o adeguata al regime cautelare restrittivo, viene posto in libertà con depotenziamento della cautela; fatto, che è assolutamente iniquo.

È evidente la discriminazione in danno di colui che, in seno alla collettività, ha comunque realizzato l’obiettivo (quello della dimora certa) dell’appartenenza ad un nucleo sociale di riferimento e che sia anche in grado di accudirlo in regime di custodia domiciliare.

Discriminazione per contro a favore di tutti coloro, di cui non è certa la identificazione, il radicamento sul territorio, la stabilizzazione, ancorché temporanea, in un determinato luogo.

Assoluto contrasto con il principio di uguaglianza di fronte alla legge.

Si ravvisa, nella lettura forse miope dei più recenti interventi di riforma legislativa — e da qui l’accorato invito al Giudice delle leggi a fornire una luce più nitida — un disarmante, difettivo interesse per la tutela sostanziale della collettività.

Come è possibile che la novella non consenta al giudice, che pure è sovrano interprete delle leggi — e da qui la violazione anche del principio di ragionevolezza con riferimento al precetto costituzionale ex art. 101, II comma della Costituzione — di ravvisare esigenze cautelari gravi, quando non gravissime (come per l’appunto la mancanza di identificazione del cittadino straniero sul territorio nazionale, il non reciso collegamento con la criminalità che gli fornisce droga con continuità, l’impossibilità di controllarlo in prosieguo, sino all’esito definitivo del giudizio, per essere il divieto di dimora in un determinato comune a carico di siffatto soggetto quanto di più vago ed aleatorio ai fini di un pur ineludibile futuro accertamento) solo perché, ai sensi dell’art. 280 del codice di procedura penale e in relazione alla lettura orientata dell’art. 291 del codice di procedura penale il pubblico ministero è il depositario non solo dell’esercizio dell’azione penale, ma anche, collateralmente, della sua circoscrizione, sicché la previsione normativa può essere, indiscriminatamente, utilizzata per contestare un titolo di reato più grave o uno meno grave e farne discendere — prescindendosi dalle reali, concrete, attuali esigenze cautelari — effetti diametralmente opposti.

In tal senso il combinato disposto degli articoli 291 e 280 del codice di procedura penale determina un solco di percorrenza, che preclude al giudice di osservare le leggi nella loro effettiva corrispondenza con le fattispecie concrete, dovendo adeguare il proprio provvedimento alle richieste formali — e sovente immotivate — del pubblico ministero.

Si pensi alla fattispecie in esame, in cui nell’arco di pochi giorni il pubblico ministero — ed immotivatamente — è passato dalla prospettazione di esigenze cautelari gravi, reprimibili solo con la restrizione della libertà (ancorché domiciliare) al loro stemperamento in quelle, cui il mero divieto di dimora, dovrebbe opporre adeguata ed efficace repressione e infine, alla loro esclusione attraverso il consenso ad una prognosi positiva.

La violazione del principio costituzionale ex art. 101 della Costituzione è evidente, laddove la lettura dell’art. 280 del codice di procedura penale venga ancorata inderogabilmente al titolo di reato proposto dal pubblico ministero e, collateralmente, le misure cautelari che quella stessa AG propone di applicare siano costrette nell’alveo devolutivo della lettura orientata di cui all’art. 291 del codice di procedura penale.

Interpretazione di siffatta norma (l’art. 291 del codice di procedura penale) quanto mai necessitante di rivisitazione da parte del Giudice delle leggi, appunto in concomitanza con le modifiche normative apportate dal legislatore.

Se il pubblico ministero chiede di applicare le misure il giudice nell’ambito della discrezionale valutazione della ipotesi di reato ascrivibile (detenzione a fine di spaccio ai sensi dell’art. 73, I comma) individua quella più appropriata;

se per contro il pubblico ministero chiede l’applicazione di una determinata misura e delimita anche lo spazio valutativo della ipotesi di reato (art. 73, 5° comma), il Giudice è privo di scelta nell’applicare le misure, assolutamente determinante risultando l’ipotesi di reato di riferimento.

Ma il pubblico ministero, per principio costituzionale, deve esercitare l’azione penale — art. 112 della Costituzione — non è legittimato anche ad applicare le cautele, né deve concorrentemente valutare in fase applicativa la condotta antigiuridica ascrivibile; proprio perché il titolo di reato individuando è quello che può legittimare o meno una misura cautelare piuttosto che un’altra.

Come chiede l’applicazione delle misure, così il pubblico ministero esercita l’azione penale in ordine ad un fatto reato; ciò in ossequio, ancora, al principio di ragionevolezza, che sottende anche l’art. 112 della Costituzione.

Il giudice, cui solo incombe il duplice obbligo di incarcerare e/o scarcerare e, collateralmente di motivare il sotteso provvedimento, deve poter agire liberamente, prescindendo dalla richiesta, «irresponsabile» (poiché non astretta al vincolo della motivazione) di chi esercita l’azione penale e chiede le misure cautelari.

Né può apparire fuorviante a siffatto impianto il dettato dell’art. 299, comma 3 e comma 3 -bis del codice di procedura penale, secondo cui il pubblico ministero detiene il potere di chiedere la sostituzione o la revoca della misura cautelare in corso e, comunque, di esprimersi al riguardo.

La norma è applicabile alla fase delle indagini, allorché al giudice vengono sottoposti solo gli atti, quegli atti, che il pubblico ministero ritiene opportuno offrire alla cognizione circoscritta del Giudice.

Non è quest’ultimo ad avere il polso della situazione processuale di fase, bensì il pubblico ministero, che quindi ha la piena libertà di valutare le esigenze cautelari; ben diverso ragionamento vale allorché — come appunto nel caso di specie, che ha compulsato l’eccezione — pur in difettivo supplemento d’ indagini, il giudice sia chiamato ad avallare, con una sorta di timbro, il progressivo, apodittico ridimensionamento delle esigenze cautelari e, con fatto di connessa, rilevante portata, riscontri quale inane tentativo la propria diversa qualificazione del fatto.

Progressivamente — ed immotivatamente — ridotte le esigenze cautelari, sino alla loro totale esclusione (consenso sul beneficio della sospensione condizionale della pena), negletta la pur diversa imputazione ex art. 73, I comma, legge stupefacenti, come rappresentata dal Giudice che procedeva in sede di applicazione misure cautelari, si dovrebbe provvedere con l’applicazione pedissequa di titolo di reato e di concessione del beneficio della sospensione.

Altrimenti, il giudice riottoso deve astenersi dal proseguire il giudizio.

Se per contro alla normativa di riferimento si assegna il corretto ambito di prospettazione del titolo di reato e delle connesse misure cautelari applicande, riservata al giudice, con evidente obbligo di motivazione, la definizione del titolo di reato effettivamente ritenuto compatibile con la fattispecie concreta sottoposta al suo esame e la concorrente individuazione della misura cautelare più appropriata, non astretta da vincoli iniquamente trasgressivi del principio di uguaglianza (art. 3 della Costituzione) si ricompatta l’ordine costituzionale dell’attribuzione al pubblico ministero dell’azione penale (art. 112 della Costituzione) e della sottoposizione del Giudice non all’immotivata richiesta del pubblico ministero bensì alla legge ed ai sottesi principi informatori della Costituzione (art. 101, 2° comma della Costituzione).

Solo con siffatto ordine gerarchico, ritualmente sottoposto al principio di impugnazione degli atti del giudice, si può poi procedere al prosieguo del giudizio conclusivo di fase o ai suoi riti alternativi.

Infine, il meccanismo perverso del combinato disposto delle norme summenzionate prevede che ove il giudice non sia all’unisono in siffatto percorso in discesa debba astenersi per motivi di opportunità (da qui il non occasionale riferimento, supra, alla ipotesi di reiezione della proposta di patteggiamento).

Va altresì evidenziato che gli ostacoli ad un’applicazione lineare delle norme in base ai principi costituzionali si sono frapposti sin dalla richiesta di revoca della custodia in carcere, per quanto proposta dal pubblico ministero a diverso giudice; va peraltro detto che, a fronte di una lettura così pervicacemente orientata dell’art. 280 del codice di procedura penale, chiunque avrebbe presumibilmente provveduto in senso conforme, pur consapevole del contrasto applicativo con i suesposti principi costituzionali, né avrebbe potuto sospendere il giudizio lasciando l’arrestato in vinculis.

Tuttavia, è tale l’iniquità delle norme nella loro lettura più immediata che tale contrasto si è riproposto, ed anzi in forma quanto mai accentuata, allorché, dismessa autoritativamente — da parte del pubblico ministero — ogni diversa disamina del fatto reato in stretta correlazione con la più grave fattispecie delittuosa (art. 73, I comma, legge stupefacenti) come pur autorevolmente rappresentata dal Giudice — che è l’unico soggetto responsabile del procedimento nel suo iter, in quanto sottoposto all’obbligo di motivazione — ha disatteso altresì le pur espresse, in forma concorde, esigenze cautelari, in quel parametro efficacemente evolutivo di accorpamento delle esigenze al titolo del reato.

Pretermissione di ogni giustificazione di legittimità, che pure garantirebbe il principio di osservanza del potere giurisdizionale di fronte a tutti i cittadini; il prevenuto, in forza della non ritenuta applicazione dell’art. 275, comma 3 del codice di procedura penale a fronte della dizione di cui all’art. 280 del codice di procedura penale ha trascorso in carcere alcune ore e, indi, assolutamente assorbente in senso a lui favorevole la problematica del domicilio inidoneo, una volta liberato si è reso irrintracciabile fuori dal Comune di …

Il Giudice, impotente di fronte a siffatta articolazione di guarentigie, non può neppure far valere la pur meditata e ritenuta ipotesi di reato più grave (alla luce delle circostanze di tempo e di luogo — lo spaccio, continuato, reiterato, di cocaina avveniva in pubblico, impudentemente utilizzando quale luogo di appoggio un manufatto comunale destinato al ricovero dei rifiuti in vetro, quindi in totale promiscuità con la legittima sua fruizione da parte dell’utenza — e di condotta grave perseguita da parte di soggetto clandestino, privo di documenti, già accertato per fatti consimili un anno e mezzo prima), né può con correntemente disapplicare la modesta modulazione delle misure pur a fronte del persistente accertamento di un’evidente grave situazione di concreto, attuale pericolo di reiterazione del crimine e di fuga.

Ciò anche nella ipotesi di mancato accoglimento della richiesta di applicazione pena, che pende e che certo non esonera il decidente dalla immanenza delle esigenze cautelari, specie ove connessa alla disposta scarcerazione.

Il principio suesposto della responsabilità del giudice è altrettanto immanente quanto le esigenze cautelari; se queste sono persistenti — e non vi è alcuna affermazione del pubblico ministero che siano venute meno — pende responsabilità del giudice in ordine alla sua scarcerazione, che è atto che ha ineludibili effetti succedanei.

Eventuale — e logicamente presumibile — reiterazione del crimine fuori dal Comune di … da parte del prevenuto consente di affermare persistenza della responsabilità del soggetto processuale che ne ha disposto la scarcerazione.

Se una dose di droga dal medesimo venisse aliunde ceduta in danno di un minorenne, di un soggetto reattivamente più sensibile, la collettività potrebbe legittimamente richiedere al giudice che ha proceduto contezza della inopinata scarcerazione.

Le esigenze cautelari prescindono dall’agevole risoluzione della fattualità attraverso i riti alternativi; esse accompagnano il fatto e vanno oltre.

È in contrasto con i principi costituzionali summenzionati e con il principio di ragionevolezza che sottende all’esercizio della giurisdizione improntare un solco blindato, come programmato dal legislatore”.

Note di commento

Raramente è dato cogliere in un solo provvedimento giudiziario così tante affermazioni a dir poco divergenti dalla filosofia di fondo del rito penale.

Ciò che propone il giudice a quo è un vero e proprio sovvertimento del procedimento cautelare così come regolato a legislazione vigente, motivato dalla convinzione che, in sintesi brutale, sia meglio che il giudice faccia da solo.

Sarebbe davvero inutile, a questo punto, un confronto con i singoli passaggi argomentativi.

Speriamo e crediamo che una simile bruttura sarà destinata all’oblio senza troppo impegno giustificativo.