Il punto di partenza
La bellissima frase che dà il titolo a questo post è contenuta in Sezioni unite civili, sentenza n. 23436/2022 del 27 luglio 2022.
Il caso giudiziario sottostante si riferiva ad una fattispecie di inerzia della pubblica amministrazione nell’attuazione di azioni doverose a tutela della salute dei cittadini ma la portata dei principi affermati va ben oltre il suo ambito specifico, come è confermato dai passaggi testuali che seguono.
“Il diritto e la giustizia sono fatti per le persone e agli appartenenti alla comunità la Costituzione assegna diritti inviolabili e doveri inderogabili, legati dal collante della solidarietà. Il diritto fondamentale vive in una dimensione solidale e richiede spesso l’intervento del potere pubblico a fini di bilanciamento con altri principi parimenti fondamentali.
Tuttavia, vi è un carattere proprio dei diritti fondamentali in quanto diritti che godono di una copertura costituzionale: la presenza, in essi, di un contenuto minimo, di un contenuto di valore.
Nella misura in cui viene ad essere coinvolto il nucleo minimo essenziale di tali diritti, l’azione della P.A. difetta sin dall’origine di qualsiasi carattere di discrezionalità e si prospetta come un’azione vincolata, sicché la posizione del privato si configura come di diritto soggettivo pieno, con tutte le conseguenze in punto di giurisdizione.
Quando viene in gioco tale nucleo essenziale, il diritto alla salute si presenta come diritto soggettivo assoluto e primario, insuscettibile di qualsivoglia compressione e limitazione da parte così del legislatore ordinario come pure (e a maggior ragione) della P.A.”.
Le Sezioni unite civili della Suprema Corte definiscono con esemplare nettezza la nozione di diritti fondamentali, individuando come tali le posizioni giuridiche soggettive attive assistite da una copertura costituzionale, nelle quali è riconoscibile ed isolabile un contenuto minimo di valore che il legislatore e, a maggior ragione, la pubblica amministrazione, non possono comprimere o limitare.
Ecco dunque venire in rilievo la categoria dei diritti incomprimibili e il diritto alla salute ne fa certamente parte.
I diritti incomprimibili in ambito penale
Occorre adesso verificare se, date le caratteristiche messe a fuoco dalle Sezioni unite civili, esistano anche nell’ambito penalistico diritti ai quali si può associare l’incomprimibilità.
L’ampiezza delle fonti dottrinarie e giurisprudenziali è tale da non essere riducibile nello spazio di un post.
Farò quindi riferimento ad un’unica voce e ad un’unica decisione.
Preziosi spunti nella direzione esplorata sono offerti da F. Viganò, Diritto penale e diritti della persona, in Sistema Penale, 13 marzo 2023, (consultabile a questo link).
È di particolare interesse l’incipit dell’articolo.
“Nei manuali di diritto penale si parla poco di diritti.
Anzitutto, non si parla quasi mai di diritti quando si definisce l’oggetto della tutela. Il diritto penale, si legge sui manuali, tutela “beni giuridici” […] anche quando la legge penale vieta l’omicidio, le lesioni personali, o il sequestro di persona, l’interesse tutelato dovrebbe essere sempre inteso come un “bene giuridico”: rispettivamente, la vita, l’integrità fisica, la libertà personale. Mai, o quasi mai, questi beni vengono chiamati con il nome di “diritti”: denominazione che, pure, parrebbe a prima vista naturale, trattandosi di interessi individuali giuridicamente tutelati, come tali pacificamente riconosciuti come “diritti” della persona non solo dal diritto civile, ma anche dalla Costituzione e, a livello internazionale, dallo human rights law.
Ma anche quando si parla di limiti al potere punitivo statale, ben raramente si identificano tali limiti in altrettanti diritti individuali, di cui è titolare la persona la cui sfera giuridica è incisa dal potere punitivo statale. Anziché di diritti, nei manuali si tende a parlare, invece, di “principi”: di materialità, di legalità, di offensività, di colpevolezza, di personalità, proporzionalità, funzione rieducativa della pena, e via discorrendo. Dimenticando così che questi principi trovano la propria base legale in norme, costituzionali e internazionali, in gran parte formulate — appunto — quali diritti fondamentali della persona, o diritti “umani”: la cui funzione originaria è, per l’appunto, quella di limitare l’esercizio del potere statuale in funzione della tutela di interessi dell’individuo, che non possono essere sacrificati (o comunque non possono essere integralmente sacrificati) in vista del perseguimento di interessi collettivi.
Paradossalmente, la dottrina penalistica tradizionale tende a parlare di “diritto” in senso soggettivo soltanto con riferimento al potere punitivo dello Stato, indicato per l’appunto come ius puniendi: quasi che tale potere sia ancora spiegabile, anche nello Stato costituzionale contemporaneo, come una prerogativa sovrana sull’individuo, e non già come un munus al servizio dei consociati”.
È ugualmente interessante il periodo finale:
“Parlare un po’ più di diritti, io credo, gioverebbe alla scienza del diritto penale, riportando al centro dell’attenzione i due principali protagonisti del reato — la vittima e l’autore —, ciascuno portatore di interessi che reclamano di essere presi sul serio, e tra loro bilanciati con saggezza e umanità: dal legislatore penale prima, e da tutte le agenzie pubbliche che, a cascata, si occuperanno del reato commesso e dei suoi protagonisti.
Naturalmente, questa prospettiva “nucleare”, imperniata su una relazione “bilaterale”, non esaurisce l’orizzonte degli interessi coinvolti dalla commissione del reato, la cui dimensione trascende questi due protagonisti immediati. Moltissimi reati non hanno una vittima individuale, e sfuggono dunque alla logica relazionale su cui si è sin qui insistito.
[…] anche nei reati che offendono interessi pubblici, in cui manca una vittima individuale, non manca mai un autore, nei cui confronti si esercita la potestà punitiva dello Stato. E questo autore — anche se imputato del reato in concorso con altre venti o cento persone, magari in un processo che vede coinvolta anche la persona giuridica nel cui interesse o vantaggio è accusata di avere agito — resta protagonista, sin dal primo giorno in cui apprenda di essere sottoposto a una indagine penale, di una vicenda destinata a produrre un enorme impatto sulla sua esistenza: impatto del quale l’ordinamento deve essere lucidamente consapevole”.
Tra l’inizio e la fine vi è una ricognizione lucida dei diritti fondamentali che vengono (o dovrebbero venire) in rilievo nella materia penale.
Una lettura quantomai stimolante che merita di non essere sciupata da una sintesi frettolosa ed alla quale invito caldamente i lettori.
Passo adesso alla testimonianza giurisprudenziale cui ho fatto cenno all’inizio di questo paragrafo.
Il riferimento è a Consiglio di Stato, sesta sezione giurisdizionale, ordinanza n. 2539/2020, pubblicata il 21 aprile 2020.
Seguono i passaggi significativi, riportati letteralmente. I neretti sono di chi scrive.
“il processo amministrativo, a differenza del processo penale, non è improntato al principio di oralità delle dichiarazioni e del contraddittorio in senso “forte” (ovvero, sia nella formazione della prova, sia come diritto dell’accusato di confrontarsi “de visu” con l’accusatore), ben potendo il confronto tra i litiganti e con il giudice avvenire in forma meramente cartolare e le parti decidere di neppure comparire in udienza;
– cionondimeno, il contraddittorio cartolare «coatto» ‒ cioè non frutto di una libera opzione difensiva, bensì imposto anche contro la volontà delle parti che invece preferiscano differire la causa a data successiva al termine della fase emergenziale, pur di potersi confrontare direttamente con il proprio giudice ‒ non appare una soluzione ermeneutica compatibile con i canoni della interpretazione conforme a Costituzione, che il giudice comune ha sempre l’onere di esperire con riguardo alla disposizione di cui deve fare applicazione;
– è noto, infatti, che secondo il costante insegnamento della Corte Costituzionale, «di una disposizione legislativa non si pronuncia l’illegittimità costituzionale quando se ne potrebbe dare un’interpretazione in violazione della Costituzione, ma quando non se ne può dare un’interpretazione conforme a Costituzione» (ex plurimis, sentenza n. 46 del 2013; nello stesso senso sentenza n. 77 del 2007, ordinanze n. 102 del 2012, n. 212, n. 103 e n. 101 del 2011, n. 110, n. 192 e n. 322 del 2010, n. 257 del 2009, n. 363 del 2008);
– l’interpretazione conforme non è dunque un mero argomento persuasivo per la risoluzione delle antinomie normative, bensì una vera e propria regola precettiva per l’ascrizione di significato a una determinata disposizione primaria nel confronto con la fonte gerarchicamente superiore;
– su queste basi, il contraddittorio cartolare «coatto» costituirebbe una deviazione irragionevole rispetto allo “statuto” di rango costituzionale che si esprime nei principi del «giusto processo»;
– il comma 2 dell’art. 111 della Costituzione, nello stabilire che il «giusto processo» ‒ qualsiasi processo ‒ debba svolgersi «nel contraddittorio delle parti, in condizioni di parità», impone, non solo un procedimento nel quale tutti i soggetti potenzialmente incisi dalla funzione giurisdizionale devono esserne necessariamente “parti”, ma anche che queste ultime abbiamo la possibilità concreta di esporre puntualmente (e, ove lo ritengano, anche oralmente) le loro ragioni, rispondendo e contestando quelle degli altri;
– lo stesso art. 24 della Costituzione ‒ comprendendo, oltre al diritto di accesso al giudizio, anche il diritto di ottenere dal giudice una tutela adeguata ed effettiva della situazione sostanziale azionata ‒ non può che contenere anche la garanzia procedurale dell’interlocuzione diretta con il giudice;
– la tesi ermeneutica esposta è corroborata anche dall’interpretazione convenzionalmente orientata, sancita dalla Corte costituzionale (a partire dalle sentenze nn. 348 e 349 del 2007) quale logico corollario del rinnovato rango interposto delle norme della Carta europea dei diritti dell’uomo (sia pure con la particolarità che, in tal caso, il giudice nazionale è tenuto ad una previa ricognizione degli esiti dell’attività ermeneutica condotta dalla giurisdizione internazionale);
– è noto che la Corte europea ha offerto una interpretazione evolutiva dell’art. 6, paragrafo 1, della CEDU, che ha finito per ricomprendervi anche il processo e, prima ancora, il procedimento amministrativo (al concetto di «tribunale» sono state ascritte anche le autorità amministrative che, pur non esercitando una funzione propriamente giurisdizionale, sono tuttavia capaci di adottare «criminal offences» o che comunque incidono su «civil rights and obligations»);
– ebbene, il processo cartolare «coatto» si porrebbe in contrasto con la citata norma convenzionale, così come interpretata dalla Corte europea dei diritti, sotto un duplice aspetto;
– in primo luogo, il divieto assoluto di contraddittorio orale potrebbe rilevarsi un ostacolo significativo per il ricorrente che voglia provocare la revisione in qualsiasi punto, in fatto come in diritto, della decisione resa dall’autorità amministrativa.
– sotto altro profilo, sarebbe evidente il contrasto con il principio della pubblicità dell’udienza: è noto che la Corte europea ha ritenuto che alcune situazioni eccezionali, attinenti alla natura delle questioni da trattare (quale, ad esempio, il carattere «altamente tecnico» del contenzioso) possano giustificare che si faccia a meno di un’udienza pubblica, purché l’udienza a porte chiuse, per tutta o parte della durata, deve essere «strettamente imposta dalle circostanze della causa» (ex plurimis, sentenza 13 novembre 2007, Bocellari e Rizza contro Italia e sentenza 26 luglio 2011, Paleari contro Italia); anche, secondo la Corte Costituzionale la pubblicità del giudizio non ha valore assoluto, potendo cedere in presenza di particolari ragioni giustificative, purché, tuttavia, obiettive e razionali (sentenze n. 212 del 1986 e n. 12 del 1971);
– sennonché, l’imposizione dell’assenza forzata, non solo del pubblico, ma anche dei difensori, finirebbe per connotare il rito emergenziale in termini di giustizia “segreta”, refrattaria ad ogni forma di controllo pubblico;
– per le ragioni anzidette, l’art. 84, comma 5, del decreto-legge n. 18 del 2020, va interpretato nel senso che: ciascuna delle parti ha facoltà di chiedere il differimento dell’udienza a data successiva al termine della fase emergenziale allo scopo di potere discutere oralmente la controversia, quando il Collegio ritenga che dal differimento richiesto da una parte non sia compromesso il diritto della controparte ad una ragionevole durata del processo e quando la causa non sia di tale semplicità da non richiedere alcuna discussione potendosi pur sempre, nel rito cartolare, con la necessaria prudenza, far prevalere esigenze manifeste di economia processuale (e ciò in particolare nella fase cautelare, mentre la pretermissione della discussione nel giudizio di merito va valutata anche alla luce di potenziali effetti irreversibili sul diritto di difesa che andrebbero per quanto possibile evitati stante la necessaria temporaneità e proporzionalità delle misure processuali semplificate legate alla situazione pandemica “acuta”)”.
È inconsueto citare una sentenza del giudice amministrativo nel contesto di un’analisi di marca prettamente penalistica.
Si può solo dire al riguardo che in certe occasioni chi le osserva da una postazione più distante è più “libero” di chi ne è attore diretto e protagonista.
Ciò detto, nella decisione appena citata il Consiglio di Stato ha affermato senza esitazione che nel giudizio penale il “contraddittorio in senso forte” (vale a dire quello che consente una partecipazione piena dell’accusato alla formazione della prova) è insopprimibile ed è tale perché senza di esso sarebbe soppresso o fortemente depotenziato il nucleo minimo irrinunciabile del diritto fondamentale di difesa.
L’organo apicale della giurisdizione amministrativa ha poi aggiunto che questo diritto è talmente forte da proiettarsi oltre l’ambito penale e spingersi in quello amministrativo, provocando gli effetti che si sono visti sul “processo cartolare coatto”.
Note di chiusura
Il tema dei diritti fondamentali insopprimibili è enorme ed imporrebbe, come ha brillantemente argomentato Francesco Viganò, un ripensamento complessivo del diritto penale e delle sue categorie tradizionali.
Qui si è potuto soltanto abbozzare alcuni spunti al solo scopo di documentare l’esistenza di un dibattito che merita di essere seguito con attenzione.
Credito fotografico: l’immagine utilizzata a corredo di questo post è di John-Paul Henry ed è stata scaricata dall’archivio Unsplash.
TERZULTIMA FERMATA 