La Cassazione sezione 4 con la sentenza numero 38254/2024 ha esaminato una questione che spesso avviene nella pratica, ossia la dichiarazione di inammissibilità dell’appello resa “de plano” da un collegio che solo dopo il provvedimento si scopre composto anche dal giudice che avrebbe dovuto astenersi.
La Suprema Corte ha stabilito che in tema di ricusazione, la parte interessata, che sia venuta a conoscenza della causa di incompatibilità a seguito della comunicazione dell’ordinanza di inammissibilità dell’appello pronunciata “de plano” da un collegio composto dal giudice che ha emesso la decisione impugnata, è legittimata a dedurla con ricorso per cassazione avverso l’ordinanza di inammissibilità, stante l’impraticabilità della procedura di ricusazione preventiva di cui all’art. 37 cod. proc. pen., al fine di far valere la nullità assoluta del provvedimento.
Nel caso in esame, assume troncante rilievo il principio espresso dalla cassazione, con riferimento ad un caso analogo al presente, per cui, in tema di ricusazione, in caso di dichiarazione “de plano” di inammissibilità dell’appello da parte di un collegio composto dal giudice che ha emesso la decisione impugnata, la parte interessata, venuta a conoscenza di tale causa di incompatibilità a seguito della comunicazione del provvedimento, è legittimata a dedurla con ricorso per cassazione avverso l’ordinanza di inammissibilità, stante l’impraticabilità della procedura di ricusazione preventiva di cui all’art. 37 cod. proc. pen., al fine di far valere la nullità assoluta del provvedimento (così, in modo espresso, Sez. 1, n. 19643 del 02/04/2019).
In dettaglio, l’indicata sentenza aveva compiutamente osservato che costituisce affermazione risalente, nella giurisprudenza di legittimità, che l’esistenza di una causa di incompatibilità, non incidendo sui requisiti di capacità del giudice, non determina, in via di principio, la nullità del provvedimento adottato dal giudice incompatibile, ma costituisce motivo di ricusazione, da farsi valere con la specifica procedura prevista dagli artt. 37 e segg. del codice di rito; né ha incidenza sulla capacità del giudice, sempre in via di principio, la violazione del dovere di astensione, che non è causa di nullità generale e assoluta ai sensi dell’art. 178, comma 1, lett. a), cod. proc. pen., deducibile come motivo di impugnazione della sentenza pronunciata col concorso del giudice incompatibile, ma costituisce esclusiva ragione, per la parte interessata, di ricusazione del giudice non astenutosi (ex plurimis, Sez. U, n. 5 del 17/04/1996 e n. 23 del 24/11/1999).
Detti principi devono essere coordinati, peraltro, con quello, parimenti affermato dalle Sezioni unite, per cui, una volta proposta dalla parte interessata la dichiarazione di ricusazione, la violazione – da parte del giudice nei cui confronti la ricusazione sia stata accolta – del divieto, stabilito dall’art. 42 comma 1 cod. proc. pen., di compiere alcun atto del procedimento, comporta la nullità della decisione che il giudice abbia ciononostante pronunciato (o concorso a pronunciare), ai sensi dell’art. 178, comma 1, lett. a) del codice di rito, nullità che è destinata a prodursi anche nel caso di violazione dell’art. 37, comma 2, cod. proc. pen., allorché il giudice ricusato non si sia astenuto dal pronunciare sentenza e la ricusazione sia stata (solo) successivamente accolta (Sez. U, n. 23122 del 27/01/2011).
Dalla ricognizione del sistema così sommariamente operata, emerge dunque che l’inosservanza del dovere di astensione gravante sul giudice nei casi previsti dall’art. 36 cod. proc. pen., tra i quali rientra – per quanto qui interessa – l’incompatibilità derivante dal compimento degli atti del procedimento indicati nell’art. 34, deve essere fatta, valere ad iniziativa della parte interessata mediante l’istituto della ricusazione, non essendo altrimenti sanzionabile sul piano processuale; una volta, tuttavia, che la ricusazione sia stata proposta e sia stata accolta, la sentenza pronunciata dal giudice (o col concorso del giudice) che era tenuto ad astenersi è affetta da nullità assoluta e insanabile, rilevabile anche a posteriori nel caso in cui la pronuncia giudiziale che accoglie la ricusazione intervenga in un momento successivo a quello della sentenza pregiudicata, in quanto il rispetto dei principi dell’imparzialità e della terzietà del giudice costituisce requisito indefettibile dell’esercizio della funzione giurisdizionale, che trova immediato fondamento costituzionale nell’art. 111, secondo comma, Cost.
La lettura coordinata dei principi sopra enunciati esclude che possa rimanere priva di tutela la legittima pretesa della parte di far valere la causa di incompatibilità, che avrebbe imposto al giudice di astenersi dalla decisione idonea a definire il grado del giudizio, allorché – come nel caso in esame – la ragione di incompatibilità, e la correlata violazione del dovere di astensione, si siano manifestate e siano state rese conoscibili all’interessato soltanto attraverso la pronuncia (e la comunicazione) del provvedimento decisorio, avvenuta “parte inaudita“, in tal modo pregiudicando definitivamente la facoltà di ricusazione del giudice di cui la parte si sarebbe avvalsa se fosse stata posta in grado di conoscerne preventivamente le ragioni motive.
Nel caso in esame, il pregiudizio dei principi di terzietà e di imparzialità del giudice, di cui all’art. 111 Cost, è stato realizzato attraverso la pronuncia de plano del provvedimento impugnato, e quindi senza il contraddittorio tra le parti, come evincibile dall’esame della documentazione in atti, reso possibile dalla natura in rito del vizio dedotto.
L’imputata e il suo difensore hanno, pertanto, avuto contezza dell’identità dei componenti della Corte d’appello solo a seguito dell’avvenuta ricezione della notifica della decisione impugnata, momento da cui è risultato possibile evincere la presenza nel collegio di un giudice incompatibile, in quanto già giudice dell’udienza preliminare in questo processo.
La difesa, conseguentemente, non ha avuto la possibilità di adire, nei previsti termini, la procedura di ricusazione del giudice incompatibile, così rendendo indispensabile, quale unico rimedio esperibile, l’impugnazione in questa sede del provvedimento assunto da parte di un collegio composto da un giudice trovantesi in una posizione di incompatibilità, che ne avrebbe imposto la relativa astensione.
Rileva, infatti, la circostanza che la causa di incompatibilità dedotta, espressamente prevista dall’art. 34, comma 2, cod. proc. pen., non avrebbe lasciato alcun margine di discrezionalità al giudice ricusabile, ricorrendo nei suoi confronti uno specifico obbligo di astensione, imposto dall’art. 36, comma 1, lett. g) cod. proc. pen.
La censura dedotta con il primo motivo di ricorso è, pertanto, fondata, con valenza assorbente rispetto all’ulteriore doglianza eccepita, per l’effetto determinando l’annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato, con trasmissione degli atti alla Corte d’appello per il giudizio.
TERZULTIMA FERMATA 