La norma
È l’art. 44, comma 1 e 2, d.lgs. n. 150/2022 (riforma Cartabia).
Questo è il testo:
1. I programmi di giustizia riparativa disciplinati dal presente decreto sono accessibili senza preclusioni in relazione alla fattispecie di reato o alla sua gravità.
2. Ai programmi di cui al comma 1 si può accedere in ogni stato e grado del procedimento penale, nella fase esecutiva della pena e della misura di sicurezza, dopo l’esecuzione delle stesse e all’esito di una sentenza di non luogo a procedere o di non doversi procedere, per difetto della condizione di procedibilità, anche ai sensi dell’articolo 344-bis del codice di procedura penale, o per intervenuta causa estintiva del reato.
La relazione dell’Ufficio del massimario della Corte di cassazione su novità normativa
È la relazione n. 2/2023 sulla “Riforma Cartabia“.
Nella nota n. 577 in calce alla pagina 285 si legge così:
“L’ art. 44 d.lgs. n. 150 del 2022, nel disciplinare l’accesso ai programmi di giustizia riparativa, espressamente prevede al comma 2 che ad essi si può accedere anche durante e dopo l’esecuzione della pena e delle misure di sicurezza («2. Ai programmi di cui al comma 1 si può accedere in ogni stato e grado del procedimento penale, nella fase esecutiva della pena e della misura di sicurezza, dopo l’esecuzione delle stesse e all’esito di una sentenza di non luogo a procedere o di non doversi procedere, per difetto della condizione di procedibilità, anche ai sensi dell’articolo 344-bis del codice di procedura penale, o per intervenuta causa estintiva del reato.»), indicazione, questa, che non è contenuta all’articolo 42 del testo citato, comma 1, lett. c), in cui non si fa menzione della persona che stia espiando o che abbia già espiato la pena. Può però agevolmente ritenersi che la definizione di “persona indicata come autore dell’offesa”, in capo a colei che risulti “condannata con pronuncia irrevocabile”, indicata all’art. 42 d.lgs. cit., possa includere anche la persona condannata che stia espiando o abbia già espiato la pena, in considerazione del carattere “autonomo” che la giustizia riparativa ha rispetto alla giustizia penale stricto sensu intesa, così come espresso all’art. 44, comma 2, d.lgs. cit.“.
L’uomo che chiede
È un detenuto sottoposto al regime dell’art. 41-bis, Ord. Pen.
Chiede di fare accedere nel penitenziario in cui è ristretto i componenti di un’associazione resasi disponibile alla valutazione dell’attuazione di un percorso di giustizia riparativa.
La Casa circondariale
Nega l’accesso richiesto dal detenuto.
Il magistrato di sorveglianza
Accoglie il reclamo del detenuto contro il provvedimento della Casa circondariale.
Il Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria (DAP)
Reclama contro il provvedimento del magistrato di sorveglianza.
Il Tribunale di sorveglianza
Respinge il reclamo del DAP.
Il Ministero della Giustizia
Ricorre per cassazione contro il provvedimento del Tribunale di sorveglianza.
Ritiene violato il citato art. 41-bis per l’esistenza di “un’incompatibilità ontologica tra il regime detentivo speciale e la normativa in materia di giustizia riparativa poiché quest’ultima contrasta con le ragioni di ordine e sicurezza alla base della prima“.
Ritiene violati gli artt. 4-bis e 15-bis, Ord. Pen., “poiché la partecipazione al programma di giustizia riparativa proficuamente concluso sarebbe valutabile per l’accesso ad alcuni benefici penitenziari che, però, sarebbero preclusi rispetto ai condannati per i delitti ricompresi nell’art. 4-bis Ord. Pen. salvo che vi sia stata collaborazione con la giustizia o in assenza di collegamenti con la criminalità organizzata, quindi, con esclusione dei reclusi in regime differenziato di cui all’art. 41-bis“.
Ritiene infine violati gli artt. 17 Ord. Pen. e 61, 62, 63, 64 e 92 d.lgs. n. 150 del 2022 “poiché l’attuale mancata istituzione dei centri di giustizia riparativa e il fatto che i referenti del progetto non siano stati ancora legittimati ad operare nell’Istituto non consentirebbe l’esecuzione del provvedimento impugnato“.
La difesa del detenuto
Deposita una memoria sostenendo che i provvedimenti in materia di giustizia riparativa non sono impugnabili, differentemente da come ritenuto da Cassazione n. 2377/2023, e chiedendo un rinvio allo scopo di articolare una questione di legittimità costituzionale afferente alla novella normativa di cui all’art. 7 del DL n. 92/2024 con la quale è stata aggiunta la lettera f-bis al comma 2-quater dell’art. 41-bis che preclude l’accesso ai programmi di giustizia riparativa ai detenuti sottoposti a tale regime.
La Corte di cassazione
Risponde al ricorso Cassazione penale, Sez. 1^, sentenza n. 41133/2024, udienza camerale del 9 luglio 2024.
Chiarisce in premessa che “Il ricorso è fondato, quindi, meritevole di un accoglimento sia pure per ragioni diverse da quelle illustrate“.
Respinge la richiesta di rinvio perché la norma sospettata di illegittimità “non influisce in alcun modo sul quadro normativo all’interno del quale deve essere collocata la fattispecie qui in esame“.
Si sbarazza rapidamente della questione di inammissibilità sollevata dalla difesa del detenuto, osservando che il riferimento al precedente è doppiamente improprio: perché la sentenza citata si occupa di questioni estranee a quelle in discussione; perché l’ordinanza del Tribunale di sorveglianza è pacificamente ricorribile per cassazione per violazione di legge, in virtù del disposto dell’art. 35-bis, comma 4-bis, Ord. pen.
Va poi dritta al punto e lo fa così:
“Ciò premesso, la decisione impugnata è viziata nella parte in cui non ha considerato che, secondo il disposto dell’art. 44, comma 2, d.lgs. n. 150 del 2022, ai programmi di giustizia riparativa “si può accedere in ogni stato e grado del procedimento penale, nella fase esecutiva della pena e della misura di sicurezza, dopo l’esecuzione delle stesse…”. Essendo il ricorrente ancora detenuto in esecuzione di pena egli non può essere ammesso ad alcun programma di giustizia riparativa sintantoché la pena sarà in esecuzione, indipendentemente dal regime a cui è sottoposto. Da quanto esposto discende che il provvedimento impugnato va annullato senza rinvio insieme al precedente conforme emesso dal Magistrato di sorveglianza“.
Il commento
Al collegio della prima sezione penale erano state offerte molte ragioni di riflessione, sia dal Ministero ricorrente che dalla difesa del detenuto interessato.
Le due parti argomentavano sulla base di prospettive agli antipodi e in vista del raggiungimento di scopi ugualmente contrastanti ma avevano posto questioni che avrebbero meritato una risposta.
E invece no: il ricorso è stato accolto ma per ragioni diverse da quelle prospettate dal Ministero ricorrente, le obiezioni della difesa del detenuto sono state spazzate via con la velocità di un battito di ciglia.
Il collegio ha intravisto una strada diversa e l’ha seguita.
Proverò a seguirla anch’io per capirne qualcosa in più e non è affatto detto che ci riesca.
Tutto ruota attorno all’art. 44, comma 2 – dice la Cassazione – e non c’è bisogno di andare a cercare altrove.
Più precisamente, tutto dipende da questo periodo di quel comma: “si può accedere in ogni stato e grado del procedimento penale, nella fase esecutiva della pena e della misura di sicurezza, dopo l’esecuzione delle stesse…“.
La spiegazione di questa essenzialità segue immediatamente dopo: “Essendo il ricorrente ancora detenuto in esecuzione di pena egli non può essere ammesso ad alcun programma di giustizia riparativa sintantoché la pena sarà in esecuzione, indipendentemente dal regime a cui è sottoposto“.
Fin qui tutto chiaro ma ora inizia la parte più difficile e opinabile: interpretare l’interprete.
Azzardo e affermo che il collegio ha inteso dire che sì, possono accedere ai programmi di giustizia riparativa anche i detenuti in esecuzione di pena ma solo dopo che la stessa sia stata eseguita.
Il che equivale a dire che l’accesso di questa categoria di individui è legato ad una sorta di termine, inteso nel suo senso civilistico di elemento accidentale del negozio giuridico consistente in un elemento futuro e certo dal quale il negozio comincia a produrre effetti.
Il termine è ovviamente la fine dell’esecuzione della pena.
Ma, continuo ad azzardare, così intendendo, la Cassazione, poco importa se consapevolmente o inconsapevolmente, ha privato di effetti un segmento dell’art. 44, comma 2, citato, con l’aggravante di averlo trasformato in un nonsenso.
Queste le ragioni:
- nulla nella lettera della disposizione citata sembra autorizzare la connessione necessitata intravista dalla Cassazione e tutto sembra al contrario suggerire – si consideri tra l’altro l’uso delle virgole di separazione – che il legislatore delegato abbia inteso tenere distinte la fase esecutiva della pena e quella successiva alla sua conclusione;
- l’interpretazione prescelta dal collegio di legittimità precluderebbe ad un’ampia fascia di aventi diritto, appunto i condannati che stanno espiando la pena, di accedere alla giustizia riparativa, togliendo loro l’opportunità di rendere più significativo il loro percorso di recupero, e lo limiterebbe illogicamente a chi l’ha già espiata per intero;
- la parte della relazione dell’Ufficio del Massimario citata in apertura implica una bocciatura senza appello dell’interpretazione di cui si parla, dando per scontato che ai programmi di giustizia riparativa “si può accedere anche durante e dopo l’esecuzione della pena e delle misure di sicurezza” e che”la definizione di “persona indicata come autore dell’offesa”, in capo a colei che risulti “condannata con pronuncia irrevocabile”, indicata all’art. 42 d.lgs. cit., possa includere anche la persona condannata che stia espiando o abbia già espiato la pena, in considerazione del carattere “autonomo” che la giustizia riparativa ha rispetto alla giustizia penale stricto sensu intesa, così come espresso all’art. 44, comma 2, d.lgs. cit.“.
Completo l’azzardo, prevedendo – o forse soltanto sperando, speranze e previsioni spesso si confondono – che la sentenza qui annotata non è e non sarà candidata ad entrare nel novero delle decisioni storiche e, se qualche volta sarà citata, sarà solo per dire che è stata superata da orientamenti interpretativi più rispettosi del tenore letterale e della ratio legis.
Mi resta da dire ancora qualcosa prima di concludere.
Se il collegio di legittimità fosse stato più dialogico e meno assertivo, e soprattutto più focalizzato sul tema specifico del ricorso, avrebbe dovuto fare tesoro delle proposizioni delle parti: il Ministero ha prospettato ciò che accade e continuerà ad accadere, cioè niente giustizia riparativa per i detenuti ostativi al 41-bis che non collaborano o per i quali non si possa escludere l’esistenza di legami attuali con la criminalità organizzata; la difesa del detenuto ha indicato una via per ovviare a ciò che accade.
Entrambi gli spunti sono stati considerati indegni di attenzione e se ne può solo prendere atto.
Infine una chicca ce la regala la difesa erariale del Ministero la quale ha sostenuto, come ultimo motivo, che l’ordinanza impugnata avrebbe violato gli articoli sopra citati “poiché l’attuale mancata istituzione dei centri di giustizia riparativa e il fatto che i referenti del progetto non siano stati ancora legittimati ad operare nell’Istituto non consentirebbe l’esecuzione del provvedimento impugnato“.
L’Avvocatura dello Stato imputa dunque al Tribunale di sorveglianza di avere violato la legge per avere autorizzato l’accesso di operatori non ancora autorizzati ma non scorge alcuna violazione ad opera di tutti coloro, il Ministero della Giustizia tra questi, che non stanno facendo quanto gli è prescritto di fare dagli artt. 61 e ss. e 92 del d.lgs. n. 150/2022 per rendere operativa e possibile la giustizia riparativa in ogni distretto giudiziario d’Italia.
Sbaglia il Tribunale a favorire il contatto del detenuto con chi attende di essere autorizzato a realizzare progetti di giustizia riparativa, non sbaglia chi fa mancare o tarda le misure necessarie per l’istituzione dei centri di giustizia riparativa.
Tutto si tiene, a quanto pare.
TERZULTIMA FERMATA 