La Cassazione sezione 4 con la sentenza numero 28657/2024 ha ricordato che la causa di esclusione della punibilità per la particolare tenuità del fatto non è applicabile alla contravvenzione di guida senza patente, difettando in essa il prescritto requisito della non abitualità del comportamento, posto che la condotta assume rilevanza penale, ai sensi dell’art. 116, comma 15, cod. strada, nel solo caso di recidiva nel biennio.
La struttura della causa di non punibilità di cui all’art. 131 bis cod. pen. è stata compiutamente indagata dalle Sezioni unite penali con la nota sentenza Sez. n. 13681 del 25/02/2016, Tushaj, Rv. 266590, nella quale si è ricordato come l’ambito di applicazione dell’istituto è stato definito dal legislatore nel modo seguente: da un lato, attraverso ‘una graduazione qualitativa, astratta, basata sull’entità e sulla natura della pena” con la previsione di “un elemento d’impronta personale, pure esso tipizzato, tassativo, relativo alla abitualità o meno del comportamento” e, a seguito della entrata in vigore dell’art.1 del d.lgs. 10 ottobre 2022 n. 150, con esclusione di alcune categoria di reati; dall’altro lato attraverso l’affidamento al giudice di una ponderazione quantitativa rapportata al disvalore di azione, a quello di evento, nonché al grado della colpevolezza; si è infine limitata la discrezionalità del giudizio escludendo alcune contingenze ritenute incompatibili con l’idea di speciale tenuità (motivi abietti o futili, crudeltà, minorata difesa della vittima ecc.).
Lo stesso art. 131 bis cod. pen., al comma 4, definisce la nozione di comportamento abituale, prevedendo che esso sia tale nel caso in cui l’autore di reato sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza ovvero abbia commesso più reati della stessa indole, anche se ciascun fatto isolatamente considerato sia di particolare tenuità, nonché nel caso in cui si tratti di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate.
La tipizzazione della nozione di comportamento abituale, dunque, è stata operata non solo attraverso il richiamo alle nozioni codicistiche di delinquente abituale, professionale e per tendenza previste dal Codice penale (artt. 102, 103, 104, 105, 108 cod. pen.) e di commissione di più reati della stessa indole (art. 101 cod. pen.), ma anche attraverso il richiamo alla commissione di un reato che abbia ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate.
Le Sezioni unite Tushaj si sono soffermate anche sulla nozione di comportamento abituale, rilevando che la norma intende escludere dall’ambito della particolare tenuità del fatto comportamenti “seriali“.
Muovendo dal presupposto che la norma non parla di condanne, ma di reati, la Suprema Corte ha chiarito che l’abitualità si concretizza in presenza di una pluralità di illeciti della stessa indole (dunque almeno due) diversi da quello oggetto del procedimento nel quale si pone la questione dell’applicabilità dell’art. 131-bis e che il terzo illecito della medesima indole dà legalmente luogo alla serialità in presenza della quale non può trovare applicazione la causa di non punibilità.
I reati possono essere successivi a quello in esame, perché si verte in un ambito diverso da quello della disciplina legale della recidiva; rilevano anche se non sono intervenute condanne irrevocabili, ma sono al cospetto del giudice che, dunque, è in grado di valutarne l’esistenza, sicché “nella valutazione complessiva afferente al giudizio di abitualità ben potranno essere congiuntamente considerati reati oggetto di giudizio ed illeciti accertati per così dire incidentalmente ex art. 131-bis”.
Con riferimento all’ultima categoria di reati indicati dalla norma, ovvero quelli che hanno ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate, le Sezioni Unite Tushaj hanno rilevato come il legislatore abbia evocato reati che presentano l’abitualità come tratto tipico (quale il delitto di maltrattamenti in famiglia), reati che presentano nel tipo condotte reiterate (quale il delitto di atti persecutori) e reati che implichino, nelle fattispecie concrete, plurime distinte condotte nello sviluppo degli accadimenti (quali un reato di lesioni colpose commesso con violazione delle norme sulla sicurezza del lavoro, generato dalla mancata adozione di distinte misure di prevenzione, da un consolidato regime di disinteresse per la sicurezza).
In applicazione di tali principi si è stabilito, a titolo di esempio, che “la causa di esclusione della punibilità per la particolare tenuità del fatto non si applica al reato di omesso versamento del contributo al mantenimento dei figli minori posto in essere con reiterati inadempimenti, in quanto l’abitualità del comportamento è ostativa al riconoscimento del beneficio ed essendo irrilevante la particolare tenuità di ogni singola azione od omissione” (Sez. 6, n. 22523 del 01/07/2020, P. Rv. 279563).
Inoltre, anche nel caso che “la causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, di cui all’art. 131-bis cod. pen., non può essere applicata ai reati eventualmente abituali che siano stati posti in essere mediante la reiterazione della condotta tipica.
(In applicazione del principio, la Corte ha escluso la ricorrenza della particolare tenuità del fatto con riferimento al reiterato trasporto non autorizzato di notevoli quantità di materiale ferroso, di cui al reato eventualmente abituale previsto dall’art. 256, comma primo, D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152)” (Sez. 3, n. 30134 del 05/04/2017, Rv. 270255 – 01)
Il reato di cui all’art. 116, commi 15 e 17, d.lgs. n.285/2002 è, per sua struttura a condotta reiterata, in quanto sanziona la condotta della guida senza patente solo se reiterata, appunto, in un arco temporale biennale.
Ne consegue che sussiste incompatibilità ontologica fra la fattispecie in esame e la causa di non punibilità ex art. 131 bis cod. pen. che, non può trovare applicazione quando il reato ha ad oggetto, strutturalmente come tipizzazione del tipo, condotte reiterate (in tal senso Sez. 4, n. 17841 del 12/03/2024, Sez. 4, n. 48515 del 05/10/2023).
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