La Cassazione sezione 1 con la sentenza numero 35262/2024 ha chiarito che la lettura dell’art. 545-bis cod. proc. pen. consente di distinguere due possibili sviluppi processuali, a fronte dell’avviso del giudice alle parti circa la possibilità di sostituire la pena detentiva inferiore a quattro anni con una pena sostitutiva.
La pena detentiva può essere, infatti, sostituita con una pena di specie diversa da quella pecuniaria solo previo consenso espresso dall’imputato presente personalmente, ovvero dal suo procuratore speciale; viceversa nel caso di richiesta di sostituzione della pena detentiva con pena pecuniaria, la sostituzione può essere disposta, previo parere del pubblico ministero, senza che il legislatore richiami la necessità del consenso dell’imputato o del suo procuratore speciale, poiché il consenso è espressamente richiesto solo per la sostituzione detentiva con una pena di specie diversa da quella pecuniaria.
Premesso che è pacifico che il meccanismo bifasico di cui all’art. 545-bis cod. proc. pen. possa operare anche in fase di appello, in quanto «non vi sono ragioni per ritenere il modello (eventualmente) bifasico disciplinato dall’art. 545-bis cod. proc. pen. non compatibile con la struttura propria del giudizio di appello, alla luce del disposto dell’art. 598 cod. proc. pen» (Sez. 6, n. 14035 del 20/J2/2024), tale pronuncia evidenzia la ratio sottesa alla necessità che per la sostituzione della pena con altre pene di tipo detentivo vi sia il consenso dell’imputato.
Quanto, infatti, alla sostituzione con il lavoro di pubblica utilità, la necessità del formale consenso discenderebbe dal divieto di lavori forzati obbligatori, che trova fondamento nell’art. 4 CEDU e, quanto alle altre sanzioni sostitutive di tipo detentivo, configurate come pena, il formale consenso trova giustificazione nella possibilità di rimetterne l’applicazione alla scelta ultima dell’imputato, anche in ragione delle limitazioni che ne conseguono.
Il consenso è dunque richiesto solo quando la pena sostitutiva abbia un grado di incidenza apprezzabile sulla libertà personale dell’imputato, e dunque è rimessa alla valutazione dell’imputato medesimo la vantaggiosità della sostituzione; al contrario, la sostituzione con la pena pecuniaria, che non ha alcuna afflittività sulla libertà personale, non richiede un previo formale consenso e può essere applicata in esito alla mera verifica della sussistenza delle condizioni di legge.» (Sez. 6, n. 14035 del 20/02/2024 Ud. (dep. 05/04/2024) Rv. 286216).
La Corte territoriale ha errato nell’applicare l’art. 545-bis cod. proc. pen. e non ha fatto buon governo nemmeno dei principi espressi dalla cassazione e più sopra richiamati, poiché, a fronte della richiesta – contenuta nelle conclusioni scritte del difensore riportate in epigrafe alla sentenza impugnata – di «applicazione di pena pecuniaria sostitutiva ex art. 545 bis cod. proc. pen.» ha motivato il rigetto in ragione della mancanza di procura speciale che, come visto, in caso di sostituzione della pena inflitta con pena pecuniaria non è richiesta, poiché non è richiesto, per le ragioni testé evidenziate, il consenso dell’imputato.
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