Secondo Cassazione penale, Sez. 1^, sentenza n. 27665/2024, udienza del 19 marzo 2024, agli effetti della recidiva non può tenersi conto delle condanne in ordine alle quali, in data anteriore a quella della commissione del delitto in relazione al quale la stessa recidiva è contestata, sia stata pronunciata la dichiarazione di estinzione della pena e di ogni effetto penale determinata dall’esito positivo dell’affidamento in prova al servizio sociale; non potendo diversamente avere alcun rilievo al fine di escludere l’aggravante l’analoga dichiarazione emessa dal Tribunale di sorveglianza in data successiva a quella di commissione del secondo e ulteriore delitto.
In merito alla recidiva si sono più volte espresse le Sezioni unite penali che ne hanno delineato le caratteristiche, anche evidenziando i rapporti tra questa e altri istituti (da ultimo Sez. U, n. 49935 del 28/09/2023, Domingo, Rv. 285517 – 01).
Come ribadito in quella sede, il riconoscimento o meno della circostanza aggravante è il risultato di un percorso che si articola in tre distinte fasi.
La prima fase è quella della contestazione della recidiva, ovviamente riservata al pubblico ministero, in quanto questa non può essere riconosciuta e applicata in difetto di contestazione.
La seconda fase è quella della controllo della correttezza formale della contestazione, cioè quella in cui il giudice è tenuto a verificare l’esistenza dei presupposti dell’aggravante e, quindi, se le condanne relative ai reati in precedenza commessi possono essere valutate o meno ai fini della recidiva. Ad esempio, in prima battuta, se la sentenza che li ha accertati sia divenuta irrevocabile prima o dopo della commissione del fatto in relazione al quale la recidiva stessa è contestata ovvero se sia intervenuta la riabilitazione, se ci sia stato l’esito positivo dell’affidamento in prova ai servizi sociali o la declaratoria di estinzione del reato conseguente al decorso dei termini e al verificarsi delle condizioni previste dall’art. 445 cod. proc. pen., o l’estinzione del reato e degli effetti penali, ai sensi dell’art. 106, secondo comma, cod. pen. che incide anche sulla recidiva, a volte erroneamente contestata sulla base di condanne che non possono rilevare ai fini di cui si tratta (Sez. U, n. 49935 del 28/09/2023, Domingo, Rv. 285517 – 01; Sez. 2, n. 994 del 25/11/2021, dep. 2022, Raccuia, Rv. 282515-03).
La terza fase è quella della valutazione, in concreto, in ordine alla «più accentuata colpevolezza e maggiore pericolosità del reo» espresse dal nuovo delitto (che – come da ultimo rimarcato nella sentenza Sabbatini – deve essere «unitaria e consequenziale, nel senso che dall’accertamento di una maggiore colpevolezza, in quanto costituita dal rafforzamento della determinazione criminosa, deriva quello di una pericolosità costituita dalla potenzialità di commissione di altri reati»), in presenza della quale soltanto il giudice di merito, congruamente motivando, deve applicare la recidiva, ma non in una forma più grave di quella contestata (Sez. U, n. 32318 del 30/03/2023, Sabbatini, Rv. 284878 – 01; Sez. U, n. 35738 del 27/5/2010, Rv. 247838-01; Sez. 3, n. 14233 del 05/02/2020, Rv. 279289-02; Sez. 5, n. 50510 del 20/09/2018, Rv. 274446-01; Sez. 3, n. 43795 del 01/12/2016, Rv. 270843-01; Sez. 2, n. 5663 del 20/11/2012, dep. 2013, Rv. 254692-01).
Nel caso di specie la recidiva è oggetto di specifica contestazione e i giudici di merito ne hanno ritenuto la sussistenza sulla base di quanto risultava dal certificato del casellario.
La difesa censura tale conclusione evidenziando che il giudice non avrebbe dovuto tenere conto della condanna posta a fondamento della recidiva in quanto la pena a questa relativa è stata eseguita in regime di affidamento in prova ai servizi sociali e questo si è positivamente concluso con l’ordinanza emessa dal Tribunale di sorveglianza che, nelle more della fissazione e della celebrazione dell’udienza in sede di legittimità, ha dichiarato l’estinzione di ogni effetto penale della sentenza.
La soluzione della questione posta dal ricorrente impone di verificare quale effetto abbia avuto nel caso di specie la pronuncia del Tribunale di sorveglianza che ha dichiarato estinta la pena e ogni altro effetto penale della condanna, se cioè ai fini del riconoscimento della recidiva si debba tenere conto o meno di tale pronuncia.
Il principio riconosciuto dalle Sezioni unite Marcianò per cui «l’estinzione di ogni effetto penale determinata dall’esito positivo dell’affidamento in prova al servizio sociale comporta che delle relative condanne non possa tenersi conto agli effetti della recidiva» (Sez. U, n. 5859 del 27/10/2011, dep. 2012, Marcianò, Rv. 251688-01 e Rv. 251690-01), è pacificamente applicabile alle situazioni analoghe a quelle per la quale è stato pronunciato, ovvero quando l’estinzione della pena e degli effetti penali della condanna è stata dichiarata con ordinanza emessa dal Tribunale cli sorveglianza prima della commissione del fatto in relazione al quale la recidiva è contestata (nella pronuncia delle Sezioni unite si fa espressamente riferimento alla data di commissione del reato, 11 maggio 2010, e a quella in cui è stata emessa l’ordinanza che aveva, in precedenza, il 28 novembre 2003, dichiarato l’estinzione della pena e di ogni effetto penale).
In questa ipotesi, infatti, allorché l’imputato ha commesso il secondo reato, il Tribunale ha già concluso la verifica circa l’esito positivo della misura alternativa e gli effetti penali della condanna sono giù stati dichiarati estinti e, per questo, per l’intervenuta dichiarazione di estinzione, non possono essere considerati.
Il caso in cui il giudice della sorveglianza si pronunci in merito alla dichiarazione di estinzione della pena e degli effetti penali della condanna in un momento successivo alla commissione del secondo o ulteriore fatto è differente.
In questa situazione, infatti, l’accertamento irrevocabile della responsabilità del soggetto per il reato in precedenza commesso e gli effetti della condanna emessa nei suoi confronti sono “efficaci” al momento di commissione del secondo reato e possono, anzi devono, essere legittimamente considerati e valutati ai fini della recidiva.
In assenza e prima della dichiarazione di estinzione della pena e degli effetti penali della relativa condanna, d’altro canto, il presupposto dal quale deriva la contestazione della recidiva, l’accertata commissione di un precedente reato e il disvalore che questo comporta, sono oggetto di una pronuncia che è valida ed efficace, ciò fino a quando il Tribunale non ha verificato l’esito positivo dell’affidamento e non si è espresso sul punto, essendo questo il momento dal quale, invece, la medesima dichiarazione comporta che non si possa tenere conto della condanna ai fini della recidiva.
In una corretta prospettiva sistematica, quindi, la dichiarazione dell’estinzione della pena e degli effetti penali opera per il futuro e non può, evidentemente, far venir meno, ora per allora, il “fatto” che determina la sussistenza della circostanza aggravante, integrato dalla commessione di un altro reato da chi, allo stato e in quel momento, risulta essere stato condannato per delitto non colposo con una sentenza irrevocabile i cui effetti non sono ancora stati dichiarati estinti.
Prima che sia pronunciata la dichiarazione di estinzione degli effetti penali, d’altro canto, gli effetti della situazione cui l’ordinamento attribuisce rilievo ai fini della contestazione e del riconoscimento della recidiva -cioè la specifica condizione soggettiva preesistente nella quale si trova l’imputato che ha commesso il fatto dopo la pronuncia di una sentenza irrevocabile di condanna- non sono venuti meno e la condanna deve pertanto essere necessariamente considerata ai fini della verifica della sussistenza o meno della circostanza aggravante (con riferimento alla natura dell’accertamento circa la recidiva cfr. Sez. U, n. 49935 del 28/09/2023, Domingo, Rv. 285517 – 01; Sez. 5, n. 47241 del 02/07/2019, Rv. 277648 – 01).
La circostanza che dopo la commissione del secondo reato, anche se prima o nelle more del processo, il condannato sia stato ammesso all’affidamento in prova al servizio sociale e che questo si sia concluso, ovvero si concluda nel corso del giudizio, con esito positivo è, quindi, irrilevante.
La dichiarazione di estinzione della pena e degli effetti penali della condanna eventualmente sopravvenuta in un momento successivo a quello in cui l’imputato ha commesso l’altro reato (quello per il quale è contestata la recidiva), infatti, come in precedenza evidenziato, spiega i propri effetti dalla data in cui viene emessa e per il futuro e non determina il venir meno del presupposto costitutivo della circostanza aggravante, che si è già realizzato (di contrario avviso, implicitamente, Sez. 3, n. 41697 del 08/05/2018, Rv. 273941 – 01 che, senza affrontare la questione, ha applicato in termini generali il principio enucleato dalle Sezioni unite Marcianò in un caso in cui la dichiarazione di estinzione della pena e di ogni altro effetto penale è sopravvenuta dopo la sentenza di appello).
Sul punto, in conclusione, appare opportuno specificare che «agli effetti della recidiva non può tenersi conto delle condanne in ordine alle quali, in data anteriore a quella della commissione del delitto in relazione al quale la stessa recidiva è contestata, sia stata pronunciata la dichiarazione di estinzione della pena e di ogni effetto penale determinata dall’esito positivo dell’affidamento in prova al servizio sociale; non potendo diversamente avere alcun rilievo al fine di escludere l’aggravante l’analoga dichiarazione emessa dal Tribunale di sorveglianza in data successiva a quella di commissione del secondo e ulteriore delitto».
TERZULTIMA FERMATA 