Il principio di diritto
Cassazione penale, Sez. 6^, sentenza n. 28594/2024, udienza del 26 marzo 2024, deposito del 16 luglio 2024, ha affermato che “costituisce causa di esclusione della colpevolezza il mutamento di giurisprudenza in malam partem, nel caso in cui l’imputato, al momento del fatto, poteva fare affidamento su una regola stabilizzata, enunciata dalle Sezioni unite, che escludeva la rilevanza penale della condotta e non vi erano segnali, concreti e specifici, che inducessero a prevedere che, in futuro, le stesse Sezioni unite avrebbero attribuito rilievo a quella condotta, rivedendo il precedente orientamento in senso peggiorativo“.
La vicenda giudiziaria
La Corte territoriale ha confermato la decisione del giudice di primo grado che aveva affermato, per ciò che qui interessa, la responsabilità di DB per il delitto di accesso abusivo ad un sistema informatico per essersi introdotto, nella qualità di sovrintendente della Polizia di Stato, nella banca dati SDI ed avere compiuto un’interrogazione abusiva sulla posizione di tale RA (fatto commesso il 15 novembre 2016).
Il ricorso per cassazione
Il difensore di DB ha denunciato i vizi di violazione di legge e difetto di motivazione, osservando che all’epoca del fatto, commesso prima della decisione Savarese delle Sezioni unite penali, i vertici delle Forze dell’ordine non avevano emanato circolari e direttive che rendessero non più scusabile un accesso abusivo al sistema informatico in assenza di una preventiva motivazione.
Ha da ciò dedotto l’assenza del dolo del reato, difettando la finalità di sviamento di potere che la Corte di cassazione considerava alla stregua di un elemento costitutivo per i casi di accesso da parte di soggetti legittimati ad introdursi nel sistema.
La decisione della Corte di cassazione
…I mutamenti della giurisprudenza delle Sezioni unite penali riguardo al delitto ex art. 615-ter, cod. pen.
a) la sentenza Casani (SU, n. 4694/2012, udienza del 27 ottobre 2011, deposito del 10 febbraio 2012)
Nell’occasione le Sezioni unite espressero la convinzione che “integra il delitto previsto dall’art. 615 ter cod. pen. colui che, pur essendo abilitato, acceda o si mantenga in un sistema informatico o telematico protetto violando le condizioni ed i limiti risultanti dal complesso delle prescrizioni impartite dal titolare del sistema per delimitarne oggettivamente l’accesso, rimanendo invece irrilevanti, ai fini della sussistenza del reato, gli scopi e le finalità che abbiano soggettivamente motivato l’ingresso nel sistema“.
b) la sentenza Savarese (SU, n. 41210/2017, udienza del 18 maggio 2017)
A distanza di quasi sei anni dalla sentenza Casani, le Sezioni unite hanno decisamente rivisto la precedente opinione, affermando che “non esce dall’area di applicazione della norma la situazione nella quale l’accesso o il mantenimento nel sistema informatico dell’ufficio a cui è addetto il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio, seppur avvenuto a seguito di utilizzo di credenziali proprie dell’agente ed in assenza di ulteriori espressi divieti in ordine all’accesso ai dati, si connoti, tuttavia, dall’abuso delle proprie funzioni da parte dell’agente, rappresenti cioè uno sviamento di potere, un uso del potere in violazione dei doveri di fedeltà che ne devono indirizzare l’azione nell’assolvimento degli specifici compiti di natura pubblicistica a lui demandati. Si è autorevolmente chiarito da parte della dottrina che «sotto lo schema dell’eccesso di potere si raggruppano tutte le violazioni di quei limiti interni alla discrezionalità amministrativa, che, pur non essendo consacrati in norme positive, sono inerenti alla natura stessa del potere esercitato». Lo sviamento di potere è una delle tipiche manifestazioni di un tale vizio dell’azione amministrativa e ricorre quando l’atto non persegue un interesse pubblico, ma un interesse diverso (di un privato, del funzionario responsabile, ecc.). Si ha quindi “sviamento di potere” quando nella sua attività concreta il pubblico funzionario persegue una finalità diversa da quella che gli assegna in astratto la legge sul procedimento amministrativo (art. 1, legge n. 241 del 1990)“.
…Il regime giurisprudenziale vigente all’epoca della condotta
Allorché il ricorrente tenne la condotta per la quale entrambi i giudici di merito lo hanno ritenuto responsabile del reato ex art. 615-ter, l’assetto interpretativo prodotto dalla sentenza Casani era tale da rendere penalmente irrilevante la condotta medesima.
È infatti incontestato che l’imputato avesse il potere di accedere alla banca dati, l’operazione da lui compiuta era tra quelle che gli erano consentite, non esistevano prassi o direttive specifiche interne che limitassero il suo potere di accedere e trattenersi nel sistema, non aveva violato i limiti oggettivi al suo accesso.
La sua responsabilità penale è stata fatta quindi discendere in ragione dello scopo e delle finalità illecite per cui eseguì l’accesso che tuttavia vennero valorizzate solo a partire dal maggio 2017 dalla decisione Savarese.
…Le due tipologie di mutamento giurisprudenziale in malam partem
Esistono due tipi di mutamento giurisprudenziale.
Vi è anzitutto il mutamento evolutivo che ricorre in presenza di interpretazioni estensive, di adattamento, specificazione, che rispettano i requisiti di ragionevolezza e conformità al “precedente”, rappresentano un’evoluzione fisiologica del dato legale e sono quindi prevedibili.
E vi è poi il mutamento innovativo, sostanzialmente motivato dalla necessità di sopperire ad un’inerzia legislativa ovvero, come nel caso in esame, di correggere, modificare, prendere le distanze da una precedente opzione interpretativa considerata successivamente insoddisfacente, non più condivisibile o, addirittura errata.
Questo secondo mutamento rende penalmente rilevante ciò che prima era lecito.
…Il peso accresciuto delle decisioni delle Sezioni unite
Con l’inserimento del comma 1-bis nell’art. 618, cod. proc. pen., si è previsto che le sezioni semplici della Corte di cassazione, ove ritengano di non condividere il principio di diritto formulato in una sentenza delle Sezioni unite, gli rimettano la decisione del ricorso.
La novella normativa ha in tal modo attribuito alle sole sentenze delle Sezioni unite, il valore del precedente: un valore relativo, in quanto limitato all’interno della sola Corte di cassazione e non operante nei confronti dei giudici di merito; un precedente che, ancorché fluido e superabile, produce un vincolo ed esprime una regola di stabilizzazione rispetto alla quale viene procedimentalizzato l’eventuale dissenso della Sezione semplice (Cass. pen., SU, 26 ottobre 2023, n. 8052).
Se si ritiene, come correttamente si è fatto osservare, che, con l’introduzione dell’art. 618, comma 1-bis, cod. proc. pen. siano state poste le basi per la creazione di un sistema del “precedente” – seppure inteso in senso relativo -, deve riconoscersi allora maggiore rilievo al tema del c.d. mutamento giurisprudenziale.
In presenza, infatti, di pronunce delle Sezioni unite sempre più rilevanti per effetto del “vincolo” da esse derivante, emerge chiara sullo sfondo la questione di cosa accada ogni qual volta la sentenza delle Sezioni unite attuino una “svolta” giurisprudenziale, in senso peggiorativo per l’imputato. In altri termini, più un sistema tende ad assicurare maggiore uniformità alla giurisprudenza, più il mutamento giurisprudenziale finisce per “avvicinarsi” ad una modifica legislativa, senza tuttavia avere gli effetti di questa.
Non paiono esservi dubbi sul fatto che “il sistema del precedente vincolante, attribuendo alla regola enunciata dalle Sezioni unite una valenza di tendenziale stabilizzazione dei rapporti, è funzionale ad assicurare la prevedibilità delle decisioni giudiziarie e, quindi, ad offrire al cittadino la possibilità di conoscere le conseguenze delle libere scelte di azione e di fare affidamento su un assetto normativo stabile. Il rispetto dei requisiti qualitativi di accessibilità e conoscibilità della norma, della prevedibilità della decisione giudiziale, della conoscibilità delle conseguenze delle proprie azioni, è conseguente al grado di precisione non solo del testo di legge, ma anche alla stabilizzazione dell’orientamento ermeneutico interno che quella disposizione scolpisce nella sua portata. Non si tratta di equiparare il diritto vivente alla legge, quanto, piuttosto, di riconoscere al primo un ruolo, una funzione che interferisce con la ragionevole prevedibilità delle decisioni future” (Sez. unite, Rizzi).
Dunque, la disposizione e la sua interpretazione “stanno e cadono insieme”, in un contesto unitario tra diritto e processo, tra legalità sostanziale e processuale, tra esigenza di certezza e tutela dell’affidamento incolpevole, tra responsabilità e colpevolezza.
…Tutela dell’affidamento incolpevole
È evidente che, ove si assimili il c.d. mutamento giurisprudenziale imprevedibile ad una norma penale sfavorevole sopravvenuta, il tema della tutela dell’affidamento incolpevole e della prevedibilità delle conseguenze della propria condotta, troverebbe il suo riferimento nell’applicazione dell’art. 2 c.p. e, dunque, nella irretroattività della applicazione della “norma” sopravvenuta ai fatti in precedenza commessi.
Ove si ritenga, invece, di non equiparare il mutamento giurisprudenziale sfavorevole ad una norma penale sopravvenuta che allarga la tipicità della fattispecie, il tema “passa” e si interseca con quello della colpevolezza e, sotto il profilo soggettivo, della calcolabilità delle conseguenze giuridiche e della prevedibilità delle decisioni.
Si è consapevoli che, sul tema della prevedibilità, costituiscono nodi ancora irrisolti quelli relativi alla portata dell’interpretazione giurisprudenziale, alla struttura del giudizio di prevedibilità, al parametro al quale esso deve essere ancorato – cioè se si debba fare riferimento ad un criterio soggettivo, ritagliato sull’agente concreto, ovvero ad un criterio oggettivo-, all’oggetto del giudizio di prevedibilità, al “quantum di prevedibilità” – necessario per assurgere a salvaguardia delle esigenze garantistiche della rimproverabilità soggettiva e della colpevolezza; al di là delle questioni indicate, tuttavia, è stato acutamente osservato in dottrina, il principio di prevedibilità opera “come un indicatore di direzione, come una fondamentale esigenza del sistema”, come espressione “di una forte esigenza di stabilità ed uniformità del prodotto normativo risultante dall’integrazione tra fonte legislativa e fonte giurisprudenziale nella norma “vivente”.
Ciò che deve essere verificato, dal punto di vista della garanzia di cui all’art. 7 CEDU, è “se l’individuo potesse concretamente prevedere l’estensione interpretativa «sulla base delle indicazioni della giurisprudenza – giuste o sbagliate che fossero – nello stato in cui si trovava al momento della commissione del fatto“.
Il tema della prevedibilità non è distante da quello della conoscibilità del precetto, della prevedibilità del diritto penale – cioè, della norma penale destinata ad operare nel caso concreto – e della colpevolezza, intesa come rimproverabilità soggettiva; il tema incide sul presupposto principale di ogni istanza di responsabilizzazione penale.
…Il rilievo della sentenza n. 384/1988 della Corte costituzionale
In tale contesto, non possono essere trascurati, in tema di colpevolezza, i principali passaggi argomentativi della sentenza della Corte costituzionale n. 364 del 1988 che ha pronunciato sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 c.p. affermandone l’illegittimità nella parte in cui non esclude dall’inescusabilità dell’ignoranza della legge penale, l’ignoranza inevitabile.
Di particolare pregio e rilievo nella prospettiva del caso in esame è la sottolineatura della rimproverabilità della condotta e, quale suo indispensabile presupposto, della conoscibilità del precetto penale.
Sul punto, la Corte ha affermato che l’art. 27, commi primo e terzo, Cost., «statuendo la necessità di considerazione qualche relazione psicologica del soggetto con il disvalore giuridico del fatto, si riconnette, infatti ai principi di fondo della convivenza democratica a termini dei quali, del quale operazione così come il cittadino è tenuto a rispettare l’ordinamento democratico, quest’ultimo, è tale in quanto sappia porre i privati in grado di comprenderlo senza comprimere la loro sfera giuridica con divieti non riconoscibili ed interventi sanzionatori non prevedibili», concludendo che «l’art. 5 c.p. rende incostituzionale tutto il sistema ordinario in materia di colpevolezza, in quanto sottrae a questa l’importantissima materia del rapporto tra soggetto e legge penale e, conseguentemente, tra soggetto e coscienza del significato illecito del fatto».
Fra gli innumerevoli passaggi che costituiscono il fondamento del volto costituzionale della colpevolezza penale, va anche segnalato quello conclusivo con il quale è stato precisato che l’art. 5 c.p., se interpretato in termini di irrilevanza totale dell’ignoranza della legge penale viola «lo spirito stesso dell’intera Carta fondamentale ed i suoi essenziali principi ispiratori. Far sorgere l’obbligo giuridico di non commettere il fatto penalmente sanzionato senza alcun riferimento alla consapevolezza dell’agente, considerare violato lo stesso obbligo senza dare alcun rilievo alla conoscenza od ignoranza della legge penale e dell’illiceità del fatto, sottoporre il soggetto agente alla sanzione più grave senza alcuna prova della sua consapevole ribellione od indifferenza all’ordinamento tutto, equivale a scardinare fondamentali garanzie che lo Stato democratico offre al cittadino ed a strumentalizzare la persona umana, facendola retrocedere dalla posizione prioritaria che essa occupa e deve occupare nella scala dei valori costituzionalmente tutelati». Poiché infatti il soggetto ha posto in essere il fatto quando esso veniva nella sostanza qualificato come lecito, una sua eventuale punizione non significherebbe altro che far retroagire l’incriminazione”.
Il tema dell’errore sul precetto presenta profili di connessione con il tema della “incertezza interpretativa”, atteso che in entrambi i casi l’agente versa in una situazione di errore in ordine alla rilevanza penale della propria condotta. In particolare, nei casi come quello in esame, l’agente, al momento della condotta, fa affidamento sul perdurare della interpretazione più favorevole, che, invece, successivamente, anche a distanza di anni, viene disattesa dal giudice.
Ciò che deve essere verificato è se l’errore sulla rilevanza penale della propria condotta sia dipeso o meno da negligenza, se sia possibile o meno muovere un addebito di responsabilità anche sulla base del parametro dell’homo eiusdem condicionis et professionis – già utilizzato in tema di error iuris.
…Il diritto dell’interprete di “cambiare idea” e il correlato diritto dell’imputato alla prevedibilità della decisione
Il diritto “di cambiare idea” e il mutamento dell’interpretazione passano attraverso la necessità di considerare il diritto individuale dell’imputato alla prevedibilità della decisione, e, in tal senso, soccorre l’art. 5 c.p. che, si è fatto acutamente notare, consente “di adeguare l’interpretazione del diritto ai mutamenti del contesto sociale e dello stesso sistema normativo, senza però sacrificare il diritto soggettivo del destinatario dei precetti alla libertà e sicurezza delle proprie scelte d’azione“; in tal senso, “la colpevolezza è capace di tutelare l’individuo contro le incertezze e i difetti della produzione giuridica, legislativa e giurisprudenziale perché essa si modella alle effettive capacità conoscitive del soggetto concreto, realizzando il principio di responsabilità“.
Nel caso di specie, l’imputato, al momento in cui commise il fatto, poteva fare affidamento su una regola stabilizzata che escludeva la rilevanza penale della propria condotta e vi erano concreti, specifici “segnali” che inducessero a prevedere che, dopo cinque anni dalla sentenza Casani, le Sezioni unite della Corte avrebbero in seguito attribuito alla medesima condotta rilievo penale, rivedendo in senso peggiorativo il precedente orientamento.
L’imputato poteva ragionevolmente confidare di porre in essere un fatto lecito in ragione di una norma “vivente”, che operava in concreto e che impedisce di formulare un giudizio di colpevolezza-rimproverabilità soggettiva e non era tenuto – nemmeno in astratto – in quel momento a rappresentarsi l’eventualità della condanna.
…L’esito
Ne consegue che la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio limitatamente al reato di cui all’art. 615-ter cod. pen. perché il fatto non costituisce reato.
Note di commento
La decisione della sesta sezione penale della Suprema Corte qui annotata merita una condivisione senza riserve: per la rigorosa e puntuale correttezza del suo percorso argomentativo, per l’uso e la fusione sapienti dei rimandi costituzionali e sovranazionali, per l’attenzione agli effetti del diritto “vivente” nella percezione dei consociati delle regole che rendono chiaro ciò che è lecito e ciò che non lo è e per la valorizzazione del principio, non di rado trascurato, della prevedibilità che chiama in causa a sua volta la funzione della Suprema Corte e le responsabilità che su di essa incombono.
C’è poi un’altra ragione: non era affatto scontato che andasse a finire così, dal momento che decisioni precedenti sul medesimo tema avevano negato l’esistenza di un overruling sfavorevole imprevedibile.
Ci si riferisce, tra le altre, a Cassazione penale, Sez. 5^, sentenza n. 20212/2022, udienza dell’8 febbraio 2022.
Tale decisione, sollecitata da un quesito identico a quello posto alla sesta sezione, si è espressa nei termini che seguono.
“Infondato si presenta il quinto motivo di ricorso, in merito all’insussistenza dell’elemento soggettivo del reato ex art. 615 ter c.p., a causa del “mutamento giurisprudenziale” operato con la sentenza delle Sezioni Unite Savarese, n. 41210 del 18.5.2017, con conseguente deficit di prevedibilità del cambio interpretativo di estensione dell’ambito di operatività della norma.
In proposito, la ricorrente non si confronta affatto con la motivazione della sentenza del primo giudice, che, nel dare risposta alla medesima questione riproposta in questa sede ha fatto corretta applicazione dei principi già affermati da questa Corte (cfr. Sez. 5, n. 47510 del 09/07/2018, Rv. 274406), ai quali si ritiene di dare continuità, secondo cui deve escludersi la sussistenza di un “overruling” ad opera della sentenza delle Sezioni unite “Savarese” n. 41210 del 18/05/2017 – rispetto ai principi affermati con la precedente sentenza delle S.U. “Casani” n. 4694 del 27/10/2011, Rv. 251269, nonché la violazione dell’art. 7 CEDU.
In proposito, la sentenza n. 47510/2018, dopo aver richiamato i principi della sentenza Casani secondo cui “integra il delitto previsto dall’art. 615 ter cod. pen. colui che, pur essendo abilitato, acceda o si mantenga in un sistema informatico o telematico protetto violando le condizioni ed i limiti risultanti dal complesso delle prescrizioni impartite dal titolare del sistema per delimitarne oggettivamente l’accesso, rimanendo invece irrilevanti, ai fini della sussistenza del reato, gli scopi e le finalità che abbiano soggettivamente motivato l’ingresso nel sistema “nel senso che la questione doveva essere riguardata sotto il profilo delle finalità perseguite da colui che accede o si mantiene nel sistema, in quanto la volontà del titolare del diritto di escluderlo si connette soltanto al dato oggettivo della permanenza dell’agente in esso, dovendosi verificare la contraria volontà del titolare del sistema solo con riferimento al risultato immediato della condotta posta in essere, non già ai fatti successivi. Avevano ritenuto, quindi, che rilevante dovesse considerarsi il profilo oggettivo dell’accesso e del trattenimento nel sistema informatico da parte di un soggetto non autorizzato ad accedervi ed a permanervi, sia quando violasse i limiti risultanti dal complesso delle prescrizioni impartite dal titolare del sistema 8 (con riferimento alla violazione delle prescrizioni contenute in disposizioni organizzative interne, in prassi aziendali o in clausole di contratti individuali di lavoro), sia quando ponesse in essere operazioni di natura ‘ontologicamente diversa’ da quelle di cui sarebbe stato incaricato ed in relazione alle quali l’accesso era a lui consentito, con ciò venendo meno il titolo legittimante l’accesso e la permanenza nel sistema”- ha evidenziato come le Sezioni Unite Savarese abbiano puntualizzato ed approfondito l’analisi della precedente sentenza Casani, senza affatto ribaltarne l’impostazione ermeneutica, come espressamente affermato (pag. 5 della motivazione: “ritiene il Collegio che lo spunto fornito dalla vicenda processuale debba indurre a puntualizzare alcuni dei passaggi della precedente decisione delle Sezioni Unite Casani”).
In particolare, con la sentenza Savarese è stato approfondito e specificato il concetto di “operazioni ontologicamente estranee” a quelle consentite, qualora la condotta criminosa sia posta in essere da un pubblico ufficiale o da un incaricato di pubblico servizio. In tal senso è stato affermato che: “non esce dall’area di applicazione della norma la situazione nella quale l’accesso o il mantenimento nel sistema informatico dell’ufficio a cui è addetto il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio, seppur avvenuto a seguito di utilizzo di credenziali proprie dell’agente ed in assenza di ulteriori espressi divieti in ordine all’accesso ai dati, si connoti, tuttavia, dall’abuso delle proprie funzioni da parte dell’agente, rappresenti cioè uno sviamento di potere, un uso del potere in violazione dei doveri di fedeltà che ne devono indirizzare l’azione nell’assolvimento degli specifici compiti di natura pubblicistica a lui demandati. Si è autorevolmente chiarito da parte della dottrina che «sotto lo schema dell’eccesso di potere si raggruppano tutte le violazioni di quei limiti interni alla discrezionalità amministrativa, che, pur non essendo consacrati in norme positive, sono inerenti alla natura stessa del potere esercitato». Lo sviamento di potere è una delle tipiche manifestazioni di un tale vizio dell’azione amministrativa e ricorre quando l’atto non persegue un interesse pubblico, ma un interesse diverso (di un privato, del funzionario responsabile, ecc.). Si ha quindi “sviamento di potere” quando nella sua attività concreta il pubblico funzionario persegue una finalità diversa da quella che gli assegna in astratto la legge sul procedimento amministrativo (art. 1, legge n. 241 del 1990).”
Alla stregua di tali principi- ha evidenziato ancora la sentenza n. 47510 del 09/07/2018- come non si presenti appropriato il riferimento al concetto di overruling nel raffronto delle due sentenze delle S.U., atteso che tale concetto risulta intrinsecamente connotato dal carattere dell’imprevedibilità, in riferimento ad un quadro interpretativo precedente, che possa ritenersi adeguatamente consolidato con inconciliabilità tra l’orientamento da ultimo espresso e quello in precedenza consolidato. La sentenza Savarese non presenta tali caratteristiche ma è piuttosto da inserirsi nella fisiologica evoluzione dell’approfondimento ermeneutico di un profilo non specificamente analizzato dalla sentenza Casani – ossia relativo al concetto di “operazioni ontologicamente incompatibili” – non essendosi formato in proposito dopo tale sentenza, alcun univoco orientamento, da parte delle Sezioni semplici della Corte, che consentisse di escludere dal fuoco della condotta quella concretantesi in uno sviamento di potere.
In definitiva, la sentenza Savarese integra una pronuncia che per la prima volta ha affrontato un aspetto specifico, relativamente al quale ha approfondito l’esegesi della norma, che non può in alcun modo qualificarsi come connotata da caratteristiche tali di dirompenza, rispetto ad un consolidato e pacifico indirizzo precedente, anche per la sua natura di pronuncia caratterizzata da quegli intrinseci elementi di mutevolezza che appartengono fisiologicamente all’esercizio della funzione di nomofilachia, che rende palese l’assenza del carattere della imprevedibilità necessario per poter appropriatamente far ricorso alla categoria suddetta.
Ne consegue, pertanto, che non merita censura la valutazione della Corte territoriale che ritenuto pienamente comprovato l’elemento soggettivo del reato di cui al capo 1) da parte dell’imputata che accettava denaro dai privati per compiere atti contrari ai doveri di ufficio e realizzava nel contempo lo scopo antigiuridico, asservendo le risorse messe a disposizione dall’ufficio per interessi estranei alla sfera della PA”.
Ed allora, poteva andare diversamente, ben sarebbe potuto accadere che il collegio della sesta sezione penale, al pari di quello della quinta sezione, si rifugiasse dietro formalismi di piccolo cabotaggio, capaci, nel raffronto tra le due decisioni delle Sezioni unite, di amplificare a dismisura aspetti marginali e di mancare del tutto l’appuntamento con le questioni essenziali.
Così non è stato, per fortuna, e bisogna renderne merito alla sentenza n. 28594/2024.
Si conclude con una constatazione: così come esistono mutamenti evolutivi e mutamenti innovativi, esistono anche immobilismi di retroguardia che conservano l’esistente per l’incapacità di sollevare lo sguardo più oltre.
TERZULTIMA FERMATA 