Investigazioni tecnologiche e diritti di difesa: la summa della Cassazione (Vincenzo Giglio)

Premessa

“Non so perché le persone siano così entusiaste di rendere pubblici i dettagli della loro vita privata, dimenticano che l’invisibilità è un superpotere“.

Questa frase è attribuita a Banksy, l’ispirato e misterioso street artist che semina i suoi murales ovunque nel mondo.

C’è molto di vero nelle sue parole ma c’è anche di più: il bene dell’invisibilità e quindi della non appartenenza al cosiddetto villaggio globale è a rischio non solo per gli entusiasti, quelli che spasimano per il loro minuto di celebrità e metterebbero in piazza qualunque dettaglio delle loro vite pur di averlo, ma anche quelli che tendenzialmente si occuperebbero solo dei fatti propri ma, dovendo comunicare come chiunque altro, scelgono le modalità telematiche.

Il caso che segue attiene, secondo quanto desumibile dalla sentenza presa in esame, ad una gravissima attività criminale, precisamente un omicidio pluriaggravato e rispondente a logiche e necessità mafiose.

Lo si è selezionato, quindi, non certo per mettere in dubbio l’opportunità del ricorso a tutti i più avanzati strumenti investigativi consentiti dalla legge per assicurare il responsabile alla giustizia quanto piuttosto per evidenziare quanto sia estesa la latitudine applicativa di tali strumenti e come, per loro tramite e attraverso il loro uso congiunto, la polizia giudiziaria e i pubblici ministeri che ne dirigono l’operato possano scavare a fondo nella vita di chi è destinatario della loro attenzione funzionale.

Al tempo stesso, la decisione qui annotata è un ottimo esempio dell’apparato giustificativo che la giurisprudenza di legittimità ha costruito con una congerie di decisioni, tale da costituire una robustissima barriera a difesa di eventuali sbavature ed anomalie delle attività di indagine.

È chiara e legittima la sua ragione ispiratrice, facilmente identificabile nel principio di conservazione degli atti.

È altrettanto legittimo, tuttavia, osservare che nell’eterno conflitto tra sicurezza collettiva e libertà individuali il complesso di indirizzi accreditati dalla decisione propende decisamente a favore della prima.

La decisione della Corte di cassazione

Cassazione penale, Sez. 1^, sentenza n. 22947/2024, udienza del 30 gennaio 2024, sollecitata da specifiche censure del difensore dell’imputato, ha chiarito l’orientamento della giurisprudenza di legittimità su plurime questioni di asserita inutilizzabilità, nei termini che seguono.

…Acquisizione non concordata di un atto di polizia giudiziaria che rettifica un errore materiale contenuto in una precedente annotazione acquisita con il consenso delle parti

La difesa del ricorrente MG ha dedotto l’inutilizzabilità del seguito degli atti acquisiti mediante l’ordinanza emessa in primo grado il 27.05.2021 per la violazione del contraddittorio, con riferimento all’acquisizione dell’annotazione di PG datata 21.05.2021, dai primi giudici disposta nonostante l’opposizione della difesa.

La stessa difesa ha dato per assodato che, all’udienza del 21.07.2020, era stata acquisita con il consenso delle parti l’annotazione proveniente dalla PG, relativa alle indagini telematiche e, in particolare, agli accessi alla rete internet inerenti all’account di posta elettronica [segue l’indicazione dell’account di MG], in uso al ricorrente.

Rispetto a tale acquisizione concordata – ha evidenziato la Corte di assise di appello – il seguito acquisito il 27.05.2021, lungi dal costituire il frutto di un’effettiva attività integrativa di indagine, si è esaurito nella segnalazione di un errore materiale, verificatosi in sede di conversione degli orari oggetto di rilevazione già nella originaria annotazione, senza l’effettuazione di alcun accertamento avente carattere di novità sul medesimo punto.

In effetti, l’esame del documento oggetto della contestata acquisizione conferma che con esso i redattori hanno segnalato che la rilettura della pregressa (acquisita) annotazione aveva fatto rilevare un errore materiale nella trascrizione degli orari convertiti al fuso orario italiano associati agli indirizzi IP forniti da Google e riferiti alle attività di accesso al suddetto profilo del ricorrente, dal momento che gli orari forniti da Google, espressi in UTC, erano stati convertiti in UTC + 1 (in corrispondenza dell’ora solare), anziché in UTC + 2 (per la corrispondenza con l’ora legale), con conseguente riproposizione dei dati riportati nella Tabella 1 inerente all’annotazione richiamata.

Essendosi esaurita l’informativa suddetta nella mera rettifica di un dato già contenuto nell’annotazione acquisita in via concordata, essa, al di là del fatto che sia stata richiesta dal PM, è stata correttamente qualificata dalle Corte di merito come estranea all’ambito dell’attività integrativa di indagine, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 430 cod. proc. pen. D’altro canto, non si contesta da parte del ricorrente, non avendo la difesa fornito alcun elemento di contenuto diverso, che,  oltre all’annotazione di base, faceva già parte del compendio probatorio il supporto informatico contenente il tracciamento delle connessioni internet inerenti all’account in esame, sicché la verifica dell’effettività degli orari di accesso alla rete – in relazione all’esatta considerazione della conversione dell’ora indicata nel sistema Google di rilevazione nell’ora (riconnessa in quel periodo dell’anno 2017 al corso dell’orario legale) corrente in Italia – ben avrebbe potuto essere compiuta da ognuna delle parti e, su loro segnalazione o in via ufficiosa, dal giudice procedente, al di là della, comunque doverosa, segnalazione effettuata dalla polizia giudiziaria quando si era avveduta del disguido. Non si rileva, dunque, l’effettuazione di alcuna attività integrativa finalizzata all’emersione e alla conseguente rettifica di quella discrasia.

…Videoregistrazioni estrapolate dalla polizia giudiziaria da un sistema di videosorveglianza

Vengono in rilievo in questo caso i diversi profili di inutilizzabilità che il ricorrente ha denunciato con riferimento alle videoregistrazioni estrapolate, in modo prospettato come unilaterale, dalla PG e prodotte poi quali prove nel fascicolo processuale, siccome acquisite senza il contraddittorio con la difesa, al pari della consulenza promossa dal PM e realizzata da [segue il nome del consulente], con la valutazione di ulteriori immagini.

Le videoregistrazioni in luoghi pubblici ovvero aperti o esposti al pubblico, non effettuate nell’ambito del procedimento penale, vanno incluse nella categoria dei documenti, regolati dall’art. 234 cod. proc. pen., mentre le medesime videoregistrazioni, ove eseguite dalla PG, anche di iniziativa, sono da includersi nella categoria delle prove atipiche, soggette alla disciplina dettata dall’art. 189 cod. proc. pen.; con riferimento a queste ultime, siccome si tratta della documentazione di attività investigativa non ripetibile, esse possono essere allegate al relativo verbale e inserite nel fascicolo per il dibattimento (Sez. U, n. 26795 del 28/03/2006, Prisco, Rv. 234267 – 01; Sez. 2, n. 10 del 30/11/2016, dep. 2017, Rv. 268787 – 01; Sez. 3, n. 43609 del 08/10/2021, Rv. 282164 – 01).

Gli esiti delle videoregistrazioni degli impianti di sicurezza, costituendo documenti disciplinati dall’art. 234 cod. proc. pen. acquisiti e conservati in forma digitale, sono suscettibili di essere utilizzati per estrarne identiche riproduzioni in un numero indefinito di esemplari, pienamente utilizzabili come prova, salvo che se ne deduca e dimostri la manipolazione (Sez. 6, n. 12975 del 06/02/2020, Rv. 278808 – 03; Sez. 6, n. 15838 del 20/12/2018, dep. 2019, Rv. 275541 – 01), in tale prospettiva non dovendo annettersi natura di accertamento tecnico irripetibile, per gli effetti di cui all’art. 360 cod. proc. pen., all’attività di estrapolazione di fotogrammi da un supporto video per il raffronto degli stessi con le fotografie di determinate persone, al fine di evidenziare eventuali somiglianze (Sez. 6, n. 41695 del 14/07/2016, Rv. 268326 – 01); di conseguenza, la mancata notifica al difensore dell’avviso di tale accertamento non integra nullità.

Trattandosi, quanto alle videoregistrazioni effettuate dai privati con telecamere di sicurezza, di prove documentali, acquisibili ex art. 234 cod. proc. pen., i fotogrammi estrapolati da detti filmati e inseriti in annotazioni di servizio non possono essere considerati prove illegittimamente acquisite e non ricadono nella sanzione processuale di inutilizzabilità (Sez. 5, n. 21027 del 21/02/2020, Rv. 279345 – 01).

Né – sempre in relazione alla loro precisata natura di prove documentali – la corrispondente utilizzazione in giudizio è subordinata alla loro previa diretta visione nel contraddittorio delle parti, posto che queste ultime hanno diritto di prenderne visione e di ottenerne copia, come con gli altri documenti acquisiti al fascicolo del dibattimento (Sez. 5, n. 31831 del 06/10/2020, Rv. 279776 – 01).

…Estrazione di copie di files archiviati in un personal computer

Pure per quanto concerne l’attività di estrazione di copia di files archiviati in un computer, si ritiene che essa non possa rientrare nel novero degli atti irripetibili, poiché la medesima integra un’operazione meramente meccanica e sempre riproducibile, priva di carattere valutativo e tale da non determinare alcuna alterazione dello stato delle cose in grado di pregiudicare la genuinità del suo contributo conoscitivo (Sez. 2, n. 5283 del 27/11/2020, dep. 2021, Rv. 280618 – 02; Sez. 1, n. 23035 del 30/04/2009, Rv. 244454 – 01).

…Accesso ad un account e-mail la cui password è stata comunicata dal titolare alla polizia giudiziaria a richiesta della stessa in assenza del difensore

La password per l’accesso all’account e-mail di MG, i cui dati sono stati poi utilizzati per l’elaborazione del corrispondente positioning nelle fasi di interesse, era stata fornita dal medesimo indagato quando egli si trovava nel carcere di [segue specificazione del penitenziario], nell’occasione della perquisizione informatica effettuata il 28.11.2017, dopo che MG era stato avvertito della ragione della perquisizione, ma aveva fornito l’informazione sulla password con dichiarazione resa senza l’assistenza del difensore.

Posto ciò, i giudici di appello, orientandosi nel solco tracciato dalla Corte di assise nella prima decisione, hanno, in primo luogo, rilevato che la difesa di MG non aveva eccepito il mancato avviso all’imputato circa la facoltà di assistenza del difensore nel corso della perquisizione, eccezione che comunque, secondo la Corte territoriale, avrebbe dovuto essere sollevata nella prima occasione procedimentale utile.

In ogni caso – hanno aggiunto i giudici del merito – i dati oggetto del sequestro che era seguito costituivano cose pertinenti al reato, con l’effetto che la misura cautelare reale era stata comunque necessariamente e validamente disposta.

La critica mossa dal ricorrente si incentra sul rilievo che il vizio avrebbe fatto rifluire l’atto fra quelli colpiti da nullità assoluta, per la mancata partecipazione del difensore all’attività dichiarativa di MG quando aveva comunicato la password, con violazione dell’art. 350, in relazione all’art. 64, cod. proc. pen.: nullità da cui si propone scaturisca l’accertamento della nullità per derivazione di tutti gli atti successivi, ai sensi dell’art. 185 cod. proc. pen., atti che si prospetta anche attinti da inutilizzabilità di natura patologica.

È da aggiungere che la Corte di primo grado aveva anche segnalato che, ferma restando la ritenuta irritualità dell’acquisizione della password, in quanto era stata ottenuta al di fuori dell’interrogatorio, l’accesso ai dati dell’account, ove MG non avesse fornito il dato, sarebbe stato ugualmente possibile (attivando la funzione reset), come aveva confermato il testimone DS nel corso dell’udienza del 21.07.2020.

Tutto ciò premesso, è da considerare che il ricorrente non ha obiettato alcunché al rilievo svolto nella sentenza di primo grado secondo cui – inquadrata la fattispecie dai giudici del merito e dalle parti nell’adozione ed esecuzione della perquisizione dell’account per la ricerca dei corrispondenti dati informatici – la difesa non aveva eccepito, deve intendersi fino a quella decisione, il mancato avviso a MG, all’atto della perquisizione, della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia, come prevista dall’art. 114 disp. att. cod. proc. pen., in relazione all’art. 352 cod. proc. pen., avendo piuttosto la difesa lamentato quale fatto processuale idoneo a determinare la nullità l’avere gli inquirenti richiesto a MG e ricevuto da lui la password mediante la quale la PG aveva potuto dare corso all’atto.

Ebbene, la mancata formulazione dell’eccezione specificamente riferita alla violazione dell’art. 114 disp. att. cod. proc. pen. fino alla deliberazione della sentenza di primo grado ha determinato la sanatoria della nullità afferente alla perquisizione verificatasi, nullità di ordine generale a regime intermedio (quello ora indicato essendo il momento in cui va propriamente individuata l’attivazione del meccanismo sanante di cui all’art. 182 cod. proc. pen. per le ragioni chiarite da Sez. U, n. 5396 del 29/01/2015, Bianchi, Rv. 263023 – 01).

Quanto alla richiesta della PG a MG di comunicare la password, ritenuta irrituale dai giudici del merito perché raccolta senza la presenza del difensore – al di là della considerazione che, una volta ritenuta sanata la nullità dipesa dal mancato avviso al destinatario della perquisizione della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia, sarebbe stato da verificare se fosse individuabile un’autonoma causa di nullità nella mera richiesta di consegna della password, richiesta finalizzata alla sola realizzazione dell’attività strumentale alla perquisizione (al pari della richiesta di consegna della chiave per la perquisizione domiciliare), estranea all’ambito dichiarativo afferente alla verifica dell’accusa penale – non risulta persuasivamente contrastato l’argomento dirimente in virtù del quale, pur se avesse avuto accesso ai dati in questione mediante perquisizione invalida o comunque irregolare, la PG, rilevate in quei dati cose pertinenti al reato, ai sensi dell’art. 353 cod. proc. pen., ne aveva doverosamente – e validamente – operato il sequestro probatorio.

A questo proposito è stato correttamente richiamato dai giudici del merito il consolidato e condiviso principio di diritto secondo cui l’eventuale illegittimità dell’atto di perquisizione compiuto ad opera della PG non comporta effetti invalidanti sul successivo sequestro del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato, che costituisce un atto dovuto a norma dell’art. 253, comma 1, cod. proc. pen. (Sez. 2, n. 16065 del 10/01/2020, Rv. 278996 – 01; Sez. 6, n. 37800 del 23/06/2010, Rv. 248685 – 01; Sez. 2, n. 40833 del 10/10/2007, Rv. 238114 – 01).

Alle contrarie osservazioni svolte dal ricorrente, lì dove ha prospettato la necessaria comunicazione della dedotta invalidità della perquisizione agli atti susseguenti, secondo il meccanismo di propagazione disciplinato dall’art. 185 cod. proc. pen. nonché ha ventilato l’emersione di una fattispecie di inutilizzabilità patologica dell’attività procedimentale susseguente, vanno contrapposte le autorevoli, sia pure non recenti, considerazioni espresse dalle Sezioni unite.

Queste hanno osservato che:

• in primo luogo, se è vero che l’illegittimità della ricerca della prova del commesso reato, allorquando assume le dimensioni conseguenti a una palese violazione delle norme poste a tutela dei diritti soggettivi oggetto di specifica tutela da parte della Costituzione, non può, in linea generale, non diffondere i suoi effetti invalidanti sui risultati che quella ricerca ha consentito di acquisire, è altrettanto vero che, allorquando quella ricerca, comunque effettuata, si sia conclusa con il rinvenimento e il sequestro del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato, è lo stesso ordinamento processuale a considerare del tutto irrilevante il modo con il quale a quel sequestro si sia pervenuti, per cui, in questa specifica ipotesi e ancorché nel contesto di una situazione non legittimamente creata, il sequestro rappresenta un atto dovuto, la cui omissione esporrebbe gli autori a specifiche responsabilità penali, quali che siano state, in concreto, le modalità propedeutiche e funzionali che hanno consentito l’esito positivo della ricerca compiuta; in secondo luogo, l’inosservanza delle formalità prescritte dalla legge ai fini della legittima acquisizione della prova nel processo non è, di per sé, sufficiente a rendere quest’ultima inutilizzabile, per effetto di quanto disposto dal primo comma dell’art. 191 cod. proc. pen.;
• questa norma, se ha previsto l’inutilizzabilità come sanzione di carattere generale, applicabile alle prove acquisite in violazione ai divieti probatori, non ha, per questo, eliminato lo strumento della nullità, in quanto le categorie della nullità e dell’inutilizzabilità, pur operando nell’area della patologia della prova, restano distinte e autonome, siccome correlate a diversi presupposti, la prima attenendo sempre e soltanto all’inosservanza di alcune formalità di assunzione della prova – vizio che non pone il procedimento formativo o acquisitivo completamente al di fuori del parametro normativo di riferimento, ma questo non rispetta in alcuni dei suoi peculiari presupposti – la seconda presupponendo, invece, la presenza di una prova che risulta vietata per la sua intrinseca illegittimità oggettiva, ovvero per effetto del procedimento acquisitivo, la cui manifesta illegittimità lo pone certamente al di fuori del sistema processuale (Sez. U, n. 5021 del 27/03/1996, Sala, Rv. 204644 – 01, in fattispecie relativa a perquisizione illegittima e a successivo sequestro di cose pertinenti al reato, dalla decisione ritenuto atto dovuto).

Per tale dirimente ragione, pertanto, l’esito dei dati scaturiti dal sequestro conseguito all’esame dell’account riferito a MG è stato, in ogni caso, inserito validamente dai giudici del merito nel compendio probatorio oggetto di valutazione.