Cassazione penale, Sez. 2^, sentenza n. 22670/2024, udienza del 29 maggio 2024, si è pronunciata su un’ipotesi di arresto facoltativo per un delitto tentato.
Vicenda giudiziaria e ricorso per cassazione
Il Pubblico Ministero presso il Tribunale di xxx ricorre per cassazione avverso l’ordinanza del giudice per le indagini preliminari del medesimo Tribunale che non aveva convalidato l’arresto di SP, indagato per il reato di cui agli artt. 56-640 cod. pen. comma 2 n. 2-bis in relazione all’art. 61 n.5 cod. pen.
Il Pubblico Ministero premette che l’arresto non era stato convalidato in quanto si era ritenuto che il reato contestato non rientrasse nelle ipotesi per le quali era consentito l’arresto in flagranza; ciò premesso, osserva che il comma dell’art. 381 cod. pen. consente l’arresto facoltativo in flagranza in relazione a tutti i delitti per i quali è prevista una pena superiore nel massimo a tre anni, e tra questi rientra il tentativo di truffa aggravato così come contestato.
Decisione della Corte di cassazione
Il ricorso è fondato.
Il provvedimento impugnato ha seguito la condivisibile e consolidata tesi del giudice di legittimità (cfr., Sez. 2, n. 45511 del 05/10/2005, dep. 15/12/2005, Rv. 232933; Sez. 5, n. 696 del 07/02/2000, dep. 20/03/2000, Rv. 215719; Sez. 2, n. 7441 del 14/12/1998, dep. 16/01/1999, Rv. 212258) che ha ritenuto l’inapplicabilità dell’art. 381 c.p.p., comma 2 per la mancata riproduzione della dizione del primo comma, nel quale si assimila esplicitamente il reato tentato a quello consumato.
Tale interpretazione, aderente al dato letterale della norma, consente di ritenere pacificamente che, in tema di arresto facoltativo in flagranza, l’arresto da parte della polizia giudiziaria in ordine ai reati indicati dall’art. 381 c.p.p., comma 2 non sia consentito nell’ipotesi di tentativo, in considerazione dell’autonomia del delitto tentato rispetto a quello consumato, considerato che la norma in parola espressamente si riferisce, elencandoli per articolo, ai “seguenti delitti”, diversamente dal primo comma ove la legge testualmente menziona i “delitti non colposi consumati o tentati” in ordine ai quali è autorizzata la cautela. Invero, qualora determinati effetti giuridici siano dalla legge ricollegati alla commissione di reati specificamente indicati mediante l’elencazione degli articoli che li prevedono, senza ulteriori precisazioni, deve intendersi che essi si producano esclusivamente per le ipotesi consumate e non anche per quelle tentate.
Ciò premesso, in ragione del rinvio all’art. 278 c.p.p. contenuto nell’art. 379 c.p.p., ai fini dell’applicazione delle norme sull’arresto in flagranza, si deve avere riguardo alla pena stabilita dalla legge per ciascun reato consumato o tentato.
Ne consegue che, sempre in conseguenza dell’autonomia del reato tentato, non può ritenersi consentito l’arresto in flagranza per delitti tentati per i quali, in applicazione dell’art. 56 c.p., non risulti comminata una pena superiore nel massimo a tre anni di reclusione (v. Sez. 2, n. 7441/1999, cit.).
L’art. 278, comma 1, cod. proc. pen. (rubricato «determinazione della pena agli effetti dell’applicazione delle misure coercitive»), a mente del quale «agli effetti dell’applicazione delle misure, si ha riguardo alla pena stabilita dalla legge per ciascun reato consumato o tentato»; e «non si tiene conto della continuazione, della recidiva e delle circostanze del reato, fatta eccezione della circostanza aggravante prevista al numero 5) dell’articolo 61 del codice penale e della circostanza attenuante prevista dall’articolo 62 n. 4 del codice penale nonché delle circostanze per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale».
La pena stabilita per il delitto tentato (figura di reato a sé stante, del tutto autonoma, pur conservando il nomen iuris della figura del delitto cui si riferisce) non può che trarsi dal disposto dell’art. 56, comma 2, cod. pen., secondo cui «il colpevole di delitto tentato è punito: con la reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita è l’ergastolo; e, negli altri casi con la pena stabilita per il delitto, diminuita da un terzo a due terzi».
Ebbene, è proprio la lettera della legge a rendere manifesto che la pena massima per il tentativo – per le ipotesi in cui per il delitto de quo sia prevista una pena detentiva temporanea – è il massimo edittale posto per il delitto consumato diminuito nella misura minima prevista dall’art. 56, comma 2, ossia di un terzo (così come, di converso, la pena minima prevista per il tentativo è pari al minimo edittale posto per il delitto consumato diminuito nella misura massima consentita dall’art. 56, comma 2, ossia di due terzi; cfr. già Sez. 6, n. 12378 del 07/07/1989, Rv. 182092 – 01; Sez. 2, n. 696 del 26/09/1986 – dep. 1987, Rv. 174913- 01; Sez. 1, n. 2391 del 13/01/1984, Rv. 163165 – 01; Sez. 2, n. 2141 del 07/11/1969 – dep. 1970, Rv. 113758 – 01). Ragion per cui, nella presente ipotesi di tentativo di truffa aggravato ai sensi dell’art. 61 n.5 cod. pen. (richiamato dall’art. 640 comma 2 n. 2bis cod. pen), deve essere ribadito il principio già espresso dalla Suprema Corte secondo cui «la determinazione della pena, ai fini dell’individuazione dei termini di durata massima della custodia cautelare […], deve essere operata individuando la pena massima del delitto circostanziato consumato per poi applicare, su di essa, la riduzione minima per la forma tentata» indicata dall’art. 56 cod. pen. (Sez. 2, n. 7995 del 16/11/2010 – dep. 2011, Rv. 249914 – 01; cfr. pure Sez. 1, n. 4298 del 14/07/1998, Rv. 211427 – 01); e, dunque, individuarsi il massimo edittale per il delitto in discorso, in anni tre e mesi quattro di reclusione (anni cinque di reclusione meno un terzo, posto che l’art. 640 comma 2 n.2-bis cod. pen. prevede la pena da uno a cinque anni di reclusione).
Per le considerazioni esposte, dunque, il ricorso deve essere accolto con rinvio al Tribunale di xxx che, essendo l’arresto facoltativo, dovrà valutare i requisiti per la legittimità dell’arresto.
TERZULTIMA FERMATA 