Cassazione penale, Sez. 6^, sentenza n. 16659/2024, udienza del 7 marzo 2024, ha analizzato gli effetti delle modifiche favorevoli delle norme integrative extra-penali nella fattispecie dell’abuso d’ufficio.
Vicenda giudiziaria
La Corte territoriale confermava la condanna dell’imputato per abuso d’ufficio (art. 323 cod. pen.) in quanto, nella sua qualità di amministratore unico pro tempore della S., società in house dell’ASL di xxx, in data 31 marzo 2017 stipulava un contratto di consulenza legale con l’Avv. AI, il cui valore complessivo superava il limite di C 40.000, previsto per i contratti c.d. sottosoglia, senza far precedere la stipula dalla procedura ad evidenza pubblica.
Il difensore dell’imputato ha depositato ricorso per cassazione.
Decisione della Corte di cassazione
La questione di diritto che qui rileva riguarda l’aspetto della persistente configurabilità del fatto come abuso d’ufficio, sotto il profilo della condotta e, in particolare, della violazione di legge, a seguito della recente modifica della normativa sugli appalti cd. sottosoglia.
Ribadita, infatti, la sicura qualificazione del contratto stipulato dal ricorrente quale appalto di servizi, già il d.l. 16/07/2020, n. 76, convertito con I. 11/09/2020, n. 120 (c.d. “decreto Semplificazioni”), aveva consentito l’affidamento diretto per i servizi e le forniture entro l’importo di € 139.000.
Si trattava, tuttavia, di misura – per espressa previsione normativa – emergenziale temporanea, in quanto legata alla gestione del fenomeno pandemico e alle sue ripercussioni sull’economia del Paese, per la quale valeva, dunque, la regola del tempus regit actum, di cui all’art. 2, comma 5, cod. pen.
Ora, l’art. 50 del “nuovo” codice degli appalti (d. lgs. 31/03/2023, n. 36, entrato in vigore 1’01/04/2023) ha recepito l’innalzamento della soglia “a regime”, portandola, per i servizi, a € 140.000 (lasciando ferma la facoltà per l’amministrazione di ricorrere alle procedure aperte o ristrette allo scopo di testare il mercato e/o attivare la concorrenza).
Nel caso che qui interessa, il valore complessivo dell’appalto di servizi conferito all’Avv. AI ammontava a € 112.176,00, come si evince dalla sentenza di primo grado. Oggi risulterebbe, dunque, sottosoglia. Di conseguenza, si tratta di comprendere se la modifica della legge extra-penale possa sortire effetti retroattivi, facendo venire meno la rilevanza penale del fatto sulla base del fenomeno noto come “successione mediata di leggi penali”.
Si ritiene che la risposta debba essere positiva.
La Suprema Corte, infatti, ha chiarito che la modificazione della norma extra-penale richiamata dalla disposizione incriminatrice esclude la punibilità del fatto precedentemente commesso se tale norma è integratrice di quella penale (oppure ha essa stessa efficacia retroattiva) (Sez. U, n. 2451 del 27/09/2007, dep. 2008, Magera, Rv. 238197).
A tal fine, ha precisato che «l’indagine sugli effetti penali della successione di leggi extrapenali va condotta facendo riferimento alla fattispecie astratta e non al fatto concreto, sicché non basta riconoscere che oggi il fatto commesso dall’imputato non costituirebbe più reato, ma occorre prendere in esame la fattispecie e stabilire se la norma extra-penale modificata svolga in collegamento con la disposizione incriminatrice un ruolo tale da far ritenere che, pur essendo questa rimasta letteralmente immutata, la fattispecie risultante dal collegamento tra la norma penale e quella extra-penale sia cambiata e in parte non sia più prevista come reato», con l’effetto di ricondurre il fenomeno della “successione mediata” ad una abolitio criminis parziale».
A fronte della oggettiva difficoltà di distinguere le norme extra-penali integratrici da quelle che incidono soltanto su presupposti fattuali, senza attingere al disvalore del fatto (a tacer d’altro, in un obiter dictum, la citata sentenza a Sezioni unite esclude esemplificativamente il fenomeno della successione proprio in relazione all’art. 323 cod. pen., sebbene in un caso inverso a quello in oggetto, e cioè quando il fatto fosse stato commesso in vigenza di leggi extrapenali alla cui stregua era in origine lecito, e successivamente mutate), spetta al giudice il delicato compito di verificare – anche considerando i beni tutelati – se l’elemento normativo interessato dal mutamento legislativo rivesta, nell’economia complessiva della fattispecie penale nel quale è inserito, un ruolo tale per cui il suo venir meno si riflette sulla stessa offensività del reato, negandola.
Ciò accade, tipicamente, nel caso di “norme integratrici”. Si verificherà, dunque, sempre un fenomeno di successione mediata, ad esempio, nel caso, ricordato dalle stesse Sezioni unite, in cui sia depenalizzato o decriminalizzato il reato-fine di una fattispecie associativa. Una successione mediata si realizzerà, inoltre, là dove una riforma legislativa produca riflessi su una norma definitoria che compare nella fattispecie penale, mutandone radicalmente il contenuto, o, ancora, quando ci si trovi al cospetto di una “norma penale in bianco”, e cioè di una disposizione che si limita a comminare la sanzione e rinvii, quanto all’individuazione del precetto, ad altra fonte normativa, appunto, interessata dalla novazione legislativa.
In quest’ultima tipologia di situazioni rientra il caso in esame. Avendo, infatti, l’art. 323 cod. pen. la struttura di una norma – prevalentemente – in bianco, la condotta può essere identificata soltanto mediante il riferimento alla violazione di leggi concernenti il comparto della pubblica amministrazione, sicché la legge extra-penale finisce con il riempire di senso il precetto penale. Ne consegue che la modificazione della legge la cui violazione è richiesta dal tipo legale dell’abuso d’ufficio reagisce immediatamente sul giudizio di disvalore espresso mediante la posizione della fattispecie: nella vicenda concreta, facendolo venir meno.
In definitiva, a seguito della citata novella in punto di disciplina dei contratti pubblici e per la parte riconducibile a tale modifica, il fatto commesso dal ricorrente ha cessato di costituire reato, ex art. 2, comma 2, cod. pen. 9.
La sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato.
Le statuizioni civili vanno conseguentemente revocate.
TERZULTIMA FERMATA 