Cassazione penale, Sez. 4^, sentenza n. 17700/2024, udienza dell’11 aprile 2024, afferma, in adesione all’orientamento privilegiato dalla Sezioni unite penali (di cui si ha notizia attraverso l’informazione provvisoria del 29 febbraio 2024) che l’acquisizione di atti in possesso di un’autorità giudiziaria di uno Stato parte dell’Unione europea non richiede una verifica giurisdizionale preventiva dell’autorità giudiziaria italiana.
Oggetto del ricorso
Il ricorso pone la questione della utilizzabilità del materiale informatico (messaggistica scambiata su piattaforma SkyECC) acquisito con ordine europeo di indagine (di seguito OEI) del PM procedente.
Ordine europeo di indagine
Sul tema della disciplina delle garanzie con riferimento a tali acquisizioni, va intanto operata una premessa di tipo generale e di inquadramento normativo.
…Norme istitutive
Il PM, in questo come in altri numerosi casi, già venuti all’attenzione di questo giudice di legittimità, ha agito nell’ambito dei poteri previsti nel Capo I del Titolo III (Procedura attiva) del d. lgs. 21 giugno 2017, n. 108, contenente le norme di attuazione della direttiva 2014/41/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 3 aprile 2014, relativa all’ordine europeo d’indagine penale. Egli non ha richiesto all’autorità giudiziaria dell’altro Stato membro UE di procedere a un atto d’indagine, ma ha agito ai sensi dell’art. 45 del decreto citato (“Richiesta di documentazione inerente alle telecomunicazioni”), ai limitati fini della trasmissione di documentazione già acquisita, non d’iniziativa dell’autorità richiedente, ma in possesso di quella richiesta con l’OEI che l’aveva ottenuta in forza di una propria, autonoma attività, nel corso di un diverso procedimento già pendente in quel Paese.
…Natura dell’OEI
Occorre, inoltre, chiarire la natura dell’ordine di cui si discute.
Si tratta di uno strumento inteso a implementare le già esistenti forme di cooperazione penale nell’ambito dell’Unione, in coerenza con le linee poste dalla direttiva recepita: esso rientra nella cooperazione giudiziaria in materia penale di cui all’articolo 82, paragrafo 1, TFUE, che si fonda sul principio di riconoscimento reciproco delle sentenze e delle decisioni giudiziarie. Tale principio, che costituisce la «pietra angolare» della cooperazione giudiziaria in materia penale, è a sua volta fondato sulla fiducia reciproca nonché sulla presunzione relativa che gli altri Stati membri rispettino il diritto dell’Unione e, in particolare, i diritti fondamentali [CGUE, 11 novembre 2021, Gavanozov, in C-852/19, in cui al § 54, la Corte del Lussemburgo ha operato un richiamo alla sentenza 8 dicembre 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Ordini di bonifico falsificati), C-584/19, punto 40].
…Garanzia di rispetto dei diritti fondamentali
Nell’ambito di un procedimento riguardante un ordine europeo di indagine, la garanzia di tali diritti spetta così in primo luogo allo Stato membro di emissione, che si deve presumere rispetti il diritto dell’Unione e, in particolare, i diritti fondamentali riconosciuti da quest’ultimo (v., per analogia, sentenza del 23 gennaio 2018, Piotrowski, C-367/16, punto 50, richiamata al § 55).
La direttiva 2014/41, inoltre, si basa sul principio dell’esecuzione dell’OEI: il suo articolo 11, paragrafo 1, lettera f), consente alle autorità di esecuzione di derogare a tale principio, in via eccezionale, a seguito di una valutazione caso per caso, qualora sussistano seri motivi per ritenere che l’esecuzione dell’OEI sarebbe incompatibile con i diritti fondamentali garantiti, in particolare, dalla Carta.
Tuttavia, in assenza di qualsiasi mezzo di impugnazione nello Stato di emissione, l’applicazione di detta disposizione diventerebbe sistematica. Una tale conseguenza sarebbe contraria all’impianto generale della direttiva 2014/41 e al principio di fiducia reciproca (CGUE C-852/19 cit. § 59).
Si può, pertanto, affermare che la previsione di tale strumento si correla all’esigenza di assicurare un meccanismo efficace, di carattere generale, rispettoso del principio di proporzione (posto dall’undicesimo Considerando della direttiva), a sua volta collegato a quello del reciproco riconoscimento e della fiducia nel rispetto del diritto dell’Unione (di cui al sesto Considerando) da parte degli Stati membri e che, comunque, deve assicurare il rispetto dei diritti fondamentali (dodicesimo Considerando).
In tale cornice, si inseriscono l’art. 2 della direttiva, secondo cui «Gli Stati membri eseguono un OEI in base al principio del riconoscimento reciproco e conformemente alla presente direttiva» e l’art. 9, secondo cui «L’autorità di esecuzione riconosce un ordine europeo di indagine, trasmesso conformemente alle disposizioni della presente direttiva, senza imporre ulteriori formalità e ne assicura l’esecuzione nello stesso modo e secondo le stesse modalità con cui procederebbe se l’atto d’indagine in questione fosse stato disposto da un’autorità dello Stato di esecuzione, a meno che non decida di addurre uno dei motivi di non riconoscimento o di non esecuzione ovvero uno dei motivi di rinvio previsti dalla presente direttiva».
Pertanto, l’OEI deve avere ad oggetto una prova acquisibile nello Stato di emissione e deve essere eseguito in conformità di quanto previsto nello Stato di esecuzione per il compimento di un analogo atto di acquisizione probatoria, potendosi presumere il rispetto di tale disciplina e dei diritti fondamentali, salvo concreta verifica di segno contrario (Sez. 6, n. 48330 del 25/10/2022, Rv. 284027, in motivazione, in fattispecie analoga a quella all’esame).
Il caso oggetto di ricorso
Nel caso all’esame, l’OEI doveva solo dare (e ha dato) conto dello specifico oggetto della prova richiesta, che – nella specie – ha riguardato l’acquisizione di messaggi (in entrata e in uscita) scambiati mediante il sistema di messaggistica SkyECC nel periodo dal 1^ gennaio 2019 fino alla data di esecuzione dell’OEI con utilizzo degli apparati ai quali erano abbinati alcuni IMSI/IMEI.
Il dispositivo criptato che qui interessa era abbinato a un codice univoco (9XYLZI), a sua volta collegato a un nome utente (“ROMA3”), in uso al coindagato TFP tra giugno 2020 e i primi di marzo 2021 (nel marzo del 2021, infatti, il sistema è stato abbondonato dagli utenti, essendosi diffusa la notizia della violazione della piattaforma).
Al primo OEI avevano fatto seguito altri due, relativi ad altri apparecchi, risultati in contatto con quello di TFP.
Censura difensiva attinente all’omessa allegazione dei decreti autorizzativi dell’acquisizione della messaggistica
Operata tale precisazione quanto allo strumento di cooperazione penale attivato dall’organo d’indagine, deve rilevarsi come la difesa abbia censurato l’utilizzazione dei dati inviati dall’AG francese, sostanzialmente dolendosi della mancata allegazione degli atti (decreti autorizzativi) dell’autorità giudiziaria richiesta relativi al procedimento di acquisizione della messaggistica scambiata sulla piattaforma violata, adducendo la conseguente impossibilità per l’indagato di articolare il proprio ragionamento difensivo in ordine a tali provvedimenti autorizzativi e per il giudice di operare la necessaria verifica del rispetto delle norme inderogabili e dei principi fondamentali dell’ordinamento, invocando a sostegno anche un’asserita violazione dell’art. 729, cod. proc. pen. («Utilizzabilità degli atti assunti per rogatoria»).
Gli orientamenti interpretativi contrastanti emersi al riguardo
La questione introdotta con il ricorso ha già formato oggetto di plurimi pronunciamenti da parte della Suprema Corte: richiamato il principio generale di presunzione di legittimità delle prove acquisite dall’autorità giudiziaria di un altro Stato membro dell’Unione europea, si è affermato infatti che, in tema di mezzi di prova, la messaggistica su “chat” dì gruppo su sistema “Sky ECC’, acquisita mediante OEI da autorità giudiziaria straniera che ne ha eseguito la decriptazione, costituisce dato informativo documentale conservato all’estero, utilizzabile ai sensi dell’art. 234-bis cod. proc. pen., e non flusso comunicativo, non trovando applicazione la disciplina delle intercettazioni di cui agli artt. 266 e 266-bis cod. proc. pen. (Sez. 4, n. 16347 del 5/4/2023, Rv. 284563-01; Sez. 3, n. 47201 del 19/10/2023, Rv. 285350-01), spettando, dunque, al giudice straniero la verifica della correttezza della procedura e l’eventuale risoluzione di ogni questione relativa alle irregolarità lamentate nella fase delle indagini preliminari (in tal senso, Sez. 3, n. 1396 del 12/10/2021, dep. 2022, in cui, in motivazione, si rinvia anche a Sez. 5, n. 1405 del 16/11/2016, dep. 2017, Rv. 269015 – 01; a Sez. 2, n. 24776 del 18/5/2010, Rv. 247750 – 01; e a Sez. 1, n. 21673 dei 22/1/2009, Rv. 243796 – 01; ma anche a Sez. 5, n. 45002 del 13/7/2016, Rv. 268457 – 01).
In altre pronunce, invece, sempre con riguardo all’acquisizione della messaggistica criptata dalla piattaforma Sky-ECC, si è affermato che l’OEI può essere emesso dal PM per richiedere il trasferimento di intercettazioni di conversazioni già disposte dal giudice straniero nel paese membro di esecuzione, facendosi rinvio, quanto allo strumento interno, alle norme in tema di intercettazioni, essendo ultronea la verifica giudiziale di utilizzabilità, da parte del giudice nazionale, perché non prevista dall’art. 270 cod. proc. pen. neppure per il trasferimento di intercettazioni nei procedimenti interni (Sez. 6, n. 46482 del 27/9/2023, Rv. 285363- 02).
Il chiarimento conclusivo delle Sezioni unite penali
Le Sezioni unite penali sono state chiamate a dirimere il contrasto sull’esatto inquadramento del regime di utilizzabilità interna delle comunicazioni captate da tale piattaforma e già decrittate dalla AG estera in altro procedimento penale e si sono pronunciate su tre collegate questioni di diritto.
Alla stregua della notizia di decisione (informazione provvisoria di decisione del 29 febbraio 2024), il precedente orientamento interpretativo, secondo il quale le chat intervenute sulla piattaforma SkyECC hanno natura di «documenti di dati informatici», deve essere certamente rivisitato, avendo l’organo nomofilattico adottato la soluzione per la quale il trasferimento di tali dati rientra nell’acquisizione di atti di un procedimento penale che, a seconda della loro natura, trova alternativamente il suo fondamento negli artt. 78 disp. att. cod. proc. pen., 238, 270 cod. proc. pen. e, in quanto tale, rispetta l’art. 6 della Direttiva 2014/41/UE, riconoscendo, da un lato, il potere del PM di acquisire gli atti di altro procedimento penale, dall’altro, il dovere dell’Autorità giurisdizionale dello Stato di emissione dell’ordine europeo di indagine di verificare il rispetto dei diritti fondamentali, comprensivi del diritto di difesa e della garanzia di un equo processo.
Alla luce di tale soluzione, può intanto ribadirsi che l’acquisizione di atti di altro procedimento penale non deve essere oggetto di verifica giurisdizionale preventiva della sua legittimità nello Stato di emissione dell’OEI e che il PM italiano è legittimato, ai sensi dell’art. 27, comma 1, del d.lgs. n. 108 del 2017, a emettere, nell’ambito delle proprie attribuzioni nella fase delle indagini preliminari, un OEI volto all’acquisizione di una prova «già disponibile» e a trasmetterlo direttamente all’autorità di esecuzione (CGUE del 8/12/2020, C584/19 a proposito delle condizioni in virtù della quali un ufficio di Procura sia qualificabile come «Autorità di emissione»).
Conclusione
Nella specie, il Tribunale, edotto del profilato contrasto sulla natura dello strumento interno per l’utilizzabilità dei dati trasmessi a seguito di inoltro di OEI, ha ritenuto infondata la tesi difensiva con la quale si era contestata l’utilizzabilità delle chat, dal momento che, anche valorizzando il dato che i messaggi erano frutto di vere e proprie intercettazioni disposte in Francia, sulla scorta di provvedimenti autorizzativi delle AA.GG. di Lille e Parigi, la normativa interna appronta in ogni caso uno specifico strumento, per l’appunto quello dell’art. 270, cod. proc. pen. che regolamenta l’utilizzo delle intercettazioni nel procedimento diverso da quello nel quale sono state autorizzate, procedimento che può essere anche quello pendente nel Paese membro richiesto, trattandosi di captazioni rilevanti e indispensabili per l’accertamento dei delitti oggetto della incolpazione provvisoria, per í quali è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza.
Pertanto, sotto tale profilo, non può accedersi alla richiesta di ulteriore rinvio formulata dalla difesa, in attesa del deposito delle motivazioni della decisione delle Sezioni unite del 29/2/2024, posto che il Tribunale ha già ritenuto, in maniera del tutto coerente con quanto affermato dal Supremo collegio, l’utilizzabilità dei dati ai sensi dell’art. 270, cod. proc. pen., cosicché, nella specie, il tema da sottoporre al Tribunale del riesame sarebbe stato piuttosto quello della verifica del rispetto dei diritti fondamentali, comprensivi del diritto di difesa e della garanzia di un equo processo.
Sotto tale specifico profilo, tuttavia, deve rilevarsi che la difesa si è limitata ad opporre la mancata acquisizione dei decreti autorizzativi dell’autorità giudiziaria francese e l’impossibilità di accedervi, onde poter controllare ex post la conformità degli elementi raccolti rispetto a quelli trasmessi, conformità nella specie attestata dai verbali redatti dalla PG francese in esecuzione dei provvedimenti autorizzativi, senza nulla dedurre in ordine a specifiche violazioni dei diritti fondamentali, comprensivi del diritto di difesa e della garanzia di un equo processo, come correttamente evidenziato dallo stesso Tribunale nel provvedimento impugnato.
Tuttavia, è lo stesso strumento del diritto interno a non contemplare alcun obbligo del pubblico ministero di deposito dei provvedimenti autorizzativi dell’AG che ha autorizzato le intercettazioni nel diverso procedimento, tale adempimento non essendo per l’appunto contemplato nell’art. 270, cod. proc. pen.
TERZULTIMA FERMATA 