Premessa
L’Ordine europeo di indagine (in seguito OEI) è un atto con cui uno Stato (Stato di emissione) chiede ad un altro Stato (Stato di esecuzione) la trasmissione di prove già acquisite, ovvero il compimento di un atto di indagine finalizzato all’acquisizione di prove (art. 1 direttiva 41/2014/UE).
Nella sentenza in commento si fa esclusivo riferimento al primo tipo di OEI, ovvero a quello diretto alla trasmissione di prove già acquisite nello Stato di esecuzione.
Vicenda giudiziaria
Nel corso di un’indagine condotta dalle autorità francesi è emerso che alcune persone, per commettere reati connessi al traffico di sostanze stupefacenti, utilizzavano telefoni cellulari criptati.
I criptofonini permettevano agli utilizzatori, attraverso un server installato in Francia, di intrattenere comunicazioni cifrate non intercettabili.
La polizia francese -tramite un malware del tipo Trojan inserito sul server che si è propagato su tutti i cellulari tramite un aggiornamento simulato- è riuscita ad intercettare ed individuare 32.477 utenti, ripartiti in 122 paesi, 4600 dei quali in Germania.
Nel corso di una conferenza organizzata dall’Agenzia dell’Unione europea per la cooperazione giudiziaria penale, i rappresentanti francesi hanno informato gli altri Stati membri, dell’indagine compiuta e delle intercettazioni avvenute fuori dal territorio francese.
L’ufficio federale di polizia criminale in Germania ha manifestato interesse per i dati relativi agli utenti tedeschi e ha annunciato l’apertura di un’indagine a carico di ignoti per associazione e traffico di stupefacenti.
Qualche tempo dopo, la Procura Generale di Francoforte ha chiesto alle Autorità francesi, con tre OEI, la trasmissione, per l’utilizzazione in sede giudiziaria, dei dati dei criptofonini degli utenti tedeschi.
Il Tribunale francese ha tramesso i dati, e la Procura Generale di Francoforte ha assegnato le indagini alle procure locali competenti.
In tale contesto, il Tribunale del Land di Berlino – chiamato a decidere sulla responsabilità di M.N. (uno degli utilizzatori dei criptofonini in Germania) – si è interrogato sulla legittimità degli OEI e ha sollevato questione pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea (di seguito CGUE).
La questione pregiudiziale è una particolare procedura con cui un giudice nazionale (giudice del rinvio) chiede una pronuncia alla CGUE in ordine ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione da cui dipende la decisione interna (nel caso di specie, la direttiva 41/2014/UE.
Le cinque questioni sollevate con la domanda di pronuncia pregiudiziale e le risposte della CGUE
Si espongono di seguito i cinque quesiti formulati dal giudice del rinvio con la domanda di pronuncia pregiudiziale e le risposte delle CGUE.
Prima questione
Il giudice del rinvio ritiene che un OEI finalizzato all’acquisizione di prove in possesso dello Stato di esecuzione (Francia) debba essere emesso da un giudice e non da un pubblico ministero; tanto più quando la raccolta delle prove di cui si chiede l’acquisizione, secondo il diritto nazionale, avrebbe dovuto essere ordinata da un giudice in un caso interno analogo.
Risposta della CGUE
L’OEI tendente a ottenere la trasmissione di prove già in possesso dello Stato di esecuzione non deve essere adottato necessariamente da un giudice quando, in forza del diritto dello Stato di emissione, in un procedimento puramente interno a tale Stato, la raccolta iniziale di tali prove avrebbe dovuto essere ordinata da un giudice, ma competente ad ordinare l’acquisizione di dette prove è il pubblico ministero.
Osservazioni
Dalla risposta fornita della CGUE e dal corpo della motivazione se ne deduce che, invece, nelle ipotesi in cui, secondo il diritto nazionale, l’acquisizione di prove in possesso di altro Stato sia appannaggio esclusivo del giudice, il PM non potrà essere ritenuto competente.
Rimane poco chiara, a parere di chi scrive, l’espressione raccolta iniziale contenuta nella risposta al quesito. Al netto di possibili equivoci derivanti dalla traduzione o da una diversa impostazione giuridica, probabilmente si deve ritenere che la CGUE abbia inteso affermare che la competenza del PM ad acquisire prove acquisite in un altro Stato, rimane ferma anche quando l’attività di intercettazione (raccolta iniziale) avrebbe dovuto essere autorizzata da un giudice, come ad esempio avviene in Italia (art. 267 cpp).
Se si volesse applicare in Italia il principio sopra enunciato dalla CGUE se ne dovrebbe – probabilmente – concludere che in Italia, il pubblico ministero è autorizzato ad acquisire dette prove in forza degli artt. 78 disp. att. cpp e 234 bis.
E qui appena il caso di ricordare che le Sez. un., c.c. 29 febbraio 2024, (in attesa di deposito della motivazione) proprio in tema di criptofonini e OEI hanno affermato che rientra nei poteri del pubblico ministero quello di acquisizione di atti di altro procedimento penale.
Seconda questione
Il giudice del rinvio ritiene che un OEI finalizzato all’acquisizione di prove in possesso dello Stato di esecuzione (Francia) sia legittimo solo ove sussistano gravi indizi di colpevolezza a carico di ciascuna persona interessata. Ad avviso del giudice del rinvio non sarebbe, invece, sufficiente per l’emissione di un OEI, la presunta commissione di un reato da parte di un numero indeterminato di persone, non ancora identificate e sulle quali al momento dell’emissione dell’OEI non gravava alcun indizio di reità.
Risposta della CGUE
Il pubblico ministero può adottare un OEI volto ad ottenere la trasmissione di prove già in possesso delle autorità competenti dello Stato di esecuzione, anche quando tali prove siano state acquisite a seguito dell’intercettazione, da parte di tali autorità, nel territorio dello Stato di emissione, di telecomunicazioni dell’insieme degli utenti di telefoni cellulari che permettono, grazie a un software speciale e a un hardware modificato, una comunicazione cifrata da punto a punto, purché un tale ordine di indagine rispetti tutte le condizioni eventualmente previste dal diritto dello Stato di emissione per la trasmissione di tali prove in un caso puramente interno a detto Stato.
Osservazioni
Se si volesse applicare in Italia il principio sopra enunciato dalla CGUE se ne dovrebbe -probabilmente – concludere che il pubblico ministero è autorizzato ad acquisire dette prove in mancanza di gravi indizi di colpevolezza a carico degli indagati.
L’art. 267 cpp richiede, infatti, per la legittimità dell’intercettazione la sussistenza di “gravi indizi di reato” che attengono notoriamente all’esistenza del reato e non alla colpevolezza di un soggetto.
Come noto, i “gravi indizi di reato” richiesti per disporre le intercettazioni devono essere tenuti distinti dai “gravi indizi di colpevolezza” necessari, ai sensi dell’art. 273 comma 1 cpp, per l’applicazione di una misura cautelare personale.
Terza questione
Il giudice del rinvio ritiene che un OEI finalizzato all’acquisizione di prove in possesso dello Stato di esecuzione (Francia) non garantisca un processo equo quando l’integrità dei dati ottenuti dalle intercettazioni non possa essere verificata a causa della riservatezza delle basi tecniche che hanno permesso la captazione. L’imputato, in tal caso, non potrebbe svolgere efficacemente le proprie osservazioni su tali prove e il diritto di difesa ne risulterebbe gravemente compromesso.
Risposta della CGUE
L’OEI può essere emesso anche quando l’integrità dei dati ottenuti tramite la misura di intercettazione non possa essere verificata a causa della riservatezza delle basi tecniche che hanno permesso l’attuazione di tale misura, purché il diritto a un processo equo venga garantito nel corso del successivo procedimento penale. Infatti, l’integrità delle prove trasmesse può, in linea di principio, essere valutata solo nel momento in cui le autorità competenti dispongono effettivamente delle prove di cui trattasi e non nella fase anteriore dell’emissione dell’ordine europeo di indagine. L’organo giurisdizionale, ove ritenga che una parte non sia stata in grado di svolgere efficacemente le sue difese, dovrà escludere tale prova per garantire un processo equo.
Osservazioni
In linea con la risposta fornita dalla CGUE, le Sez. un., c.c. 29 febbraio 2024, (in attesa di deposito della motivazione) hanno affermato che, l’Autorità giurisdizionale dello Stato di emissione dell’OEI deve verificare il rispetto dei diritti fondamentali, comprensivi del diritto di difesa e della garanzia di un equo processo.
Si ritiene opportuno ricordare in ordine alla integrità dei dati ottenuti tramite intercettazione e alla loro corrispondenza con i dati criptati, che Cass. pen. Sez. 4^, sentenza n. 25361/2023, udienza del 30 maggio 2023 ha affermato:
-che l’algoritmo che consente la decriptazione dei messaggi non altera il contenuto del dato, essendo nozione acquisita alla scienza informatica che in assenza dell’algoritmo necessario alla decodificazione è impossibile ottenere un testo intellegibile con contenuto in lingua italiana difforme dal reale, potendosi al più avere una sequenza alfanumerica o simbolica priva di alcun senso;
-che in ogni caso incombe sulla difesa addurre elementi concreti quali «messaggi troncati, incompleti o dissonanti o ancor peggio non riferibili all’odierno indagato», comunque tali da far dubitare della compromissione del dato.
Quarta questione
In ordine alla quarta questione è, anzitutto, opportuno premettere che l’art. 31 della direttiva 41/2014/UE prevede che, quando uno Stato intende procedere ad “intercettazione di telecomunicazioni” di un soggetto che si trova in un altro Stato membro, deve notificare un avviso di intercettazione allo Stato nel cui territorio si trova il soggetto da captare prima del compimento dell’intercettazione, ovvero non appena venga a conoscenza del luogo in cui si trova la persona da intercettare.
La Corte federale di Giustizia tedesca (organo analogo alla nostra Corte di cassazione) in data 2/3/2022 aveva emesso un’ordinanza nell’ambito di altro processo penale parallelo, a carico di diverso imputato ma basato sui tre medesimi OEI.
In detta ordinanza la Corte federale di Giustizia ha ritenuto che non fosse necessaria la notifica dell’avviso di intercettazione all’autorità tedesca da parte dell’autorità francese che ha proceduto alle intercettazioni.
Ad avviso dei giudici tedeschi, infatti, l’infiltrazione diretta ad estrarre i dati relativi al traffico, all’ubicazione e alle conversazioni di un servizio di comunicazione basato su Internet non costituisce “intercettazione di telecomunicazioni” ai sensi dell’art.31 della direttiva 41/2014/UE.
Il giudice del rinvio non condivide l’ordinanza della Corte Federale di Giustizia tedesca e ritiene che le autorità investigative francesi avrebbero dovuto notificare l’avviso di intercettazione.
Il giudice del rinvio si chiede, inoltre, se il meccanismo di cui all’art. 31 della direttiva 41/2014 (notifica allo Stato membro dell’avviso di intercettazione) debba essere interpretato nel senso che esso è finalizzato a tutelare i diritti degli utenti interessati da un’intercettazione.
Risposta della CGUE
Una misura connessa all’infiltrazione in apparecchi terminali, diretta a estrarre dati relativi al traffico, all’ubicazione e alle comunicazioni di un servizio di comunicazione basato su Internet, costituisce un’«intercettazione di telecomunicazioni», ai sensi di tale articolo, che deve essere notificata all’autorità a tal fine designata dallo Stato membro sul cui territorio si trova la persona sottoposta all’intercettazione. Nel caso in cui lo Stato membro di intercettazione non sia in grado di identificare l’autorità competente dello Stato membro, tale notifica può essere inviata a qualsiasi autorità dello Stato membro ritenuta idonea a tal fine.
La notifica allo Stato membro mira anche a tutelare i diritti degli utenti interessati da una misura di «intercettazione di telecomunicazioni».
Osservazioni
Si osserva che il giudice del rinvio aveva anche chiesto se la notifica dell’avviso andasse fatta prima del compimento dell’intercettazione, ovvero non appena a conoscenza del luogo in cui si trova la persona da intercettare.
Nella risposta CGUE tale profilo non viene esaminato, per quanto l’art. 31 comma 1 lett. a) prevede espressamente che: «lo Stato membro di intercettazione ne dà notifica all’autorità competente dello Stato membro notificato dell’intercettazione:
a) prima dell’intercettazione, qualora l’autorità competente dello Stato membro di intercettazione sappia, al momento di ordinare l’intercettazione, che la persona soggetta a intercettazione (…) si trova o si troverà sul territorio dello Stato membro notificato».
Difficile prevedere quali possano essere le conseguenze nell’ipotesi in cui la notifica avvenga solo dopo che l’intercettazione è stata disposta. Si potrebbe ipotizzare un’inutilizzabilità parziale, nello Stato di emissione, delle intercettazioni acquisite prima della notifica.
Quinta questione
Il giudice del rinvio si chiede se il giudice penale nazionale debba espungere dal processo penale avviato a carico di una persona sospettata di atti di criminalità, le informazioni e gli elementi di prova acquisiti in violazione delle prescrizioni del diritto dell’Unione.
Risposta della CGUE
Il giudice penale nazionale deve espungere, nell’ambito di un procedimento penale avviato a carico di una persona sospettata di atti di criminalità, informazioni ed elementi di prova se tale persona non è in grado di svolgere efficacemente le proprie osservazioni su tali informazioni ed elementi di prova e questi ultimi siano idonei ad influire in modo preponderante sulla valutazione dei fatti.
TERZULTIMA FERMATA 