Secondo Cassazione penale, Sez. 2^, sentenza n. 11799/2024, udienza del 22 febbraio 2024, è inammissibile il motivo nuovo di ricorso, presentato ex art. 585, comma 4, cod. proc. pen., avente ad oggetto un punto della decisione non investito dall’atto di ricorso originario, operando la preclusione prevista dall’art. 167 disp. att. e trans. cod. proc. pen. pur nell’ipotesi in cui la deduzione riguardi l’inutilizzabilità di prove acquisite illegittimamente, rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento ex art. 191, comma 2, cod. proc. pen., posto che occorre pur sempre che l’eccezione sia proposta con l’atto di ricorso principale (fattispecie relativa alla inutilizzabilità di intercettazioni telefoniche acquisite da altro procedimento in difetto dei presupposti di legge, dedotta solo come motivo nuovo) (Sez. 2, n. 11291 del 17/02/2023, Rv. 284520; Sez. 5, n. 33662 del 09/05/2005, Rv. 232406).
Serve precisare che il difensore aveva impugnato l’ordinanza del tribunale del riesame di conferma dell’ordinanza di custodia in carcere emessa nei confronti del suo assistito.
Presentato il ricorso principale, il difensore ha di seguito depositato anche motivi nuovi, eccependo l’inutilizzabilità delle intercettazioni che il tribunale aveva posto a fondamento della sua decisione di rigetto dell’istanza di riesame.
Fatta questa premessa, la sequenza argomentativa utilizzata dai giudici di legittimità (esplicita in alcuni segmenti, implicita in altri), può essere così sintetizzata:
- l’art. 167, disp. att. cod. proc. pen., esige da chi presenti motivi nuovi la specificazione dei capi e i punti, enunciati a norma dell’art. 581, comma 1, lettera a), cod. proc. pen., ai quali i medesimi motivi nuovi si riferiscono;
- il rinvio per relationem a tale ultima disposizione implica l’inammissibilità dei motivi nuovi privi di connessione con i motivi specificamente enunciati nei motivi principali;
- la sanzione dell’inammissibilità così configurata è applicabile anche ai motivi nuovi che denuncino prove inutilizzabili in quanto acquisite in violazione di legge e come tali rilevabili anche d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento, ai sensi dell’art. 191, commi 1 e 2, cod. proc. pen.
Come si è visto, la decisione qui commentata ha richiamato come recente e condivisibile precedente Cassazione penale, Sez. 2^, sentenza n. 11291/2023, udienza del 17 febbraio 2023.
In effetti, anch’essa è stata chiamata a rispondere ad un quesito sovrapponibile e lo ha fatto in questi termini: “[la difesa deduce] inosservanza degli artt. 270 e 191 cod. proc. pen., per avere acquisito e valutato il risultato di intercettazioni telefoniche da ritenersi inutilizzabili – in quanto acquisite da altro procedimento in difetto dei presupposti normativi essendosi meramente fatto riferimento all’esistenza di un generico collegamento probatorio – sul rilievo che la questione non era stata tempestivamente sollevata nei motivi principali di appello (in quanto proposta soltanto con successiva memoria difensiva). Al riguardo, adduce il ricorrente che la sanzione processuale dell’inutilizzabilità non rientra tra le questioni collocate nella disponibilità delle parti e si è in presenza di un vizio sempre rilevabile d’ufficio. Il motivo non è fondato. Il ricorrente, infatti, non distingue il piano della rilevabilità del vizio con quello del suo accertamento. L’inutilizzabilità è un vizio – e in ciò può concordarsi con la prospettazione difensiva – che vive di un perimetro di definizione indefinito: non esiste infatti, un meccanismo di preclusione processuale che derivi dalla mancata devoluzione del vizio, trattandosi di una illegalità che l’ordinamento ritiene di dover trattare in modo peculiare e porvi rimedio attraverso la relativa rimozione nel momento stesso in cui il giudice ne accerti la sussistenza. Ciò non toglie, tuttavia, che il concetto di accertamento del vizio rappresenti una realtà processuale non più eludibile, al pari di qualsiasi altro accertamento giudiziale. Sicché, in presenza di una devoluzione del vizio o di una sua rilevazione ex officio da parte del giudice, quel vizio vive e si identifica nei limiti e nei termini in cui esso ha formato oggetto dell’accertamento di cui si è detto. In quest’ultimo caso, dunque, l’eventuale “riviviscenza” del vizio passa necessariamente attraverso la catena impugnatoria del relativo accertamento al pari di qualunque altro termine che assuma i connotati di una regiudicata. Altrimenti si giungerebbe all’irragionevole conseguenza che, una volta dedotto, esaminato e svolto un accertamento giudiziale sul vizio, l’ordinamento processuale dovrebbe assumere una sorta di posizione di indifferenza rispetto alla mancata successiva deduzione della questione nella conseguente fase impugnatoria, ammettendo una “riviviscenza” di carattere recuperatorio di una preclusione che si è formata in conseguenza della mancata deduzione ad opera della parte che, quel vizio, aveva invece prima introdotto. Al riguardo, proprio con riferimento al caso in esame, può richiamarsi l’orientamento di legittimità, che il collegio condivide, secondo cui deve ritenersi inammissibile un motivo nuovo di ricorso, presentato ai sensi dell’art. 585, comma quarto, cod. proc. pen. avente ad oggetto un punto della decisione non investito dall’atto di ricorso originario, operando la preclusione prevista dall’art. 167 disp. att. e trans. anche se la deduzione riguarda l’inutilizzabilità prevista dall’art. 191, comma secondo, cod. proc. pen., occorrendo pur sempre che l’eccezione venga proposta con l’atto di ricorso principale (fattispecie relativa alla inutilizzabilità del risultato delle intercettazioni dedotta solo come motivo nuovo) (Sez. 1, n. 33662 del 09/05/2005, Rv. 232406 – 01; conformi: Sez. 6, n. 30130 del 2021; Sez. 4, n. 12157 del 2021; Sez. 2, n. 11839 del 2018). E tanto a prescindere dall’annessa illustrazione in ricorso dell’incidenza della eventuale eliminazione dell’elemento di prova viziato ai fini della “prova di resistenza”. Nell’ipotesi in cui con il ricorso per cassazione si lamenti l’inutilizzabilità di un elemento a carico, il motivo di impugnazione deve illustrare, a pena di inammissibilità per aspecificità, l’incidenza dell’eventuale eliminazione del predetto elemento ai fini della cosiddetta “prova di resistenza”, in quanto gli elementi di prova acquisiti illegittimamente diventano irrilevanti ed ininfluenti se, nonostante la loro espunzione, le residue risultanze risultino sufficienti a giustificare l’identico convincimento (ex multis v. Sez. 2, n. 7986 del 18/11/2016, dep. 2017, Rv. 269218 – 01)“.
Anche in questo secondo caso è utile una sintesi:
- non esistono preclusioni processuali alla rilevabilità delle prove inutilizzabili;
- vi è tuttavia un secondo piano da tenere in considerazione ed è quello dell’accertamento del relativo vizio; in altri termini, tale vizio non è autoevidente ma deve essere riconosciuto come tale attraverso un accertamento giudiziale;
- ne deriva ulteriormente che il vizio, allorché sia devoluto all’attenzione del giudice superiore o sia costui a rilevarne d’ufficio l’esistenza, “vive e si identifica nei limiti e nei termini in cui esso ha formato oggetto dell’accertamento“;
- questa constatazione porta con sé la necessità che tale accertamento transiti attraverso la catena delle impugnazioni poiché, altrimenti, si arriverebbe all’inaccettabile conclusione che esso viva di vita propria il che renderebbe irrilevante la sua omessa riproposizione nel passaggio da un grado a quello successivo; così invece non è, non potendosi ammettere “una “riviviscenza” di carattere recuperatorio di una preclusione che si è formata in conseguenza della mancata deduzione ad opera della parte che, quel vizio, aveva invece prima introdotto“.
Questa sequenza sembra tutt’altro che impeccabile.
Non devono sfuggire, in primo luogo, le contraddizioni interne che la inficiano.
Si inizia ammettendo – e, del resto, non si potrebbe fare altrimenti data la chiarezza del disposto dell’art. 191, comma 2, cod. proc. pen. – che le prove inutilizzabili sono rilevabili senza alcuna preclusione processuale.
Si conclude, per contro, introducendo esplicitamente una preclusione legata all’inerzia del ricorrente che, disponendo di un accertamento sull’inutilizzabilità per averlo stimolato con un’eccezione o perché il giudice lo ha rilevato d’ufficio, non lo ripropone, per confutarlo se sfavorevole o per servirsene se favorevole, nella “catena impugnatoria“.
Si lega di conseguenza il dovere del giudice dell’impugnazione di “prendere in carico” il vizio di inutilizzabilità a quel transito necessitato e si depotenzia in tal modo la portata della rilevabilità d’ufficio come disciplinata dal citato art. 191, comma 2.
Residua poi un tema di fondo al quale non pare che la Suprema Corte abbia dedicato la necessaria attenzione ed offerto i dovuti chiarimenti.
È abbastanza evidente che la rilevabilità d’ufficio delle prove inutilizzabili in ogni stato e grado e l’inammissibilità dell’impugnazione per omessa enunciazione specifica dei capi o dei punti ai quali si riferisce sono due disposizioni suscettibili di entrare in conflitto tra loro e, come si è visto, non si tratta di un’eventualità astratta ma di accadimenti concreti.
È altrettanto evidente che la Suprema Corte considera l’inutilizzabilità come un istituto da maneggiare con cura e, ove possibile, da limitare ed irreggimentare per la letalità dei suoi effetti e per la sua contrarietà al principio, tradizionalmente ritenuto importante, della non dispersione delle prove.
Basti qui ricordare, come conferma empirica di questa impressione, la teoria della “prova di resistenza” che impone a chi deduce un’inutilizzabilità la dimostrazione che, eliminando la prova inutilizzabile, l’esito del giudizio dovrebbe necessariamente mutare.
È infine evidente, per contro, che la sanzione dell’inammissibilità, sempre più diffusa nel nostro ordinamento penale, sia particolarmente apprezzata per la sua funzione di barriera protettiva da una mole di impugnazioni quasi impossibili da gestire con le risorse e i moduli organizzativi attualmente disponibili. L’inammissibilità per “aspecificità” è tra le più funzionali allo scopo difensivo ed ha l’ulteriore pregio di consentire larghi margini discrezionali a chi deve decidere cosa è specifico e cosa non lo è.
La presa d’atto di questi dati di realtà non può in ogni caso precludere una semplice ma imprescindibile domanda: perché mai l’inammissibilità dovrebbe prevalere sull’inutilizzabilità e, soprattutto, perché questa prevalenza dovrebbe derivare da un obbligo di cooperazione che impone ad altri di offrire al giudice lungo l’intero arco del giudizio quello che per legge gli spetta di rilevare anche da solo?
TERZULTIMA FERMATA 