Provvedimento disciplinare carcerario e condanna penale per lo stesso fatto: per la Cassazione non si applica il divieto di bis in idem (di Vincenzo Giglio)

Cassazione penale, Sez. 2^, sentenza n. 10399/2024, udienza dell’11 gennaio 2024, esclude l’applicabilità del principio del ne bis in idem nel caso di un detenuto che, dopo aver danneggiato le strutture della cella in cui era rinchiuso, è stato dapprima sanzionato disciplinarmente e poi condannato in quanto responsabile di danneggiamento aggravato.

Vicenda giudiziaria

La Corte di appello di Milano, con la sentenza indicata in epigrafe, ha confermato la pronuncia del tribunale della stessa città in data 12/11/2021, che aveva condannato M. alle pene di legge perché ritenuto colpevole del delitto di danneggiamento aggravato di strutture della cella ove risultava detenuto.

Ricorso per cassazione

Avverso detta sentenza ha proposto ricorso il difensore dell’imputato, deducendo, con l’unico motivo, violazione dell’art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen. con riferimento alla violazione dell’art. 649 cod. proc. pen. sul diritto a non essere perseguiti due volte per lo stesso fatto, nell’interpretazione della norma convenzionalmente adeguata in riferimento alla garanzia di cui all’art. 4, Prot. addizionale n. 7 alla Convenzione EDU; esponeva in proposito che sussistevano tutti i presupposti per ritenere che il fatto non potesse essere giudicato anche in sede penale, per effetto dell’intervenuta irrogazione, in sede disciplinare, di una sanzione amministrativa ex art. 39 Ord. Pen.

La decisione della Corte di cassazione

Il ricorso, proposto per motivi in parte non fondati, in parte privi della necessaria specificità, deve, nel complesso, essere rigettato.

…Divieto di bis in idem

Il divieto di bis in idem è sancito a livello convenzionale dall’art. 4, § 1, del Protocollo addizionale alla Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali (d’ora in poi, Convenzione EDU), a norma del quale «nessuno può essere perseguito o condannato penalmente dalla giurisdizione dello stesso Stato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato a seguito di una sentenza definitiva conformemente alla legge ed alla procedura penale di tale Stato».

…Giurisprudenza della Corte EDU sul ne bis in idem

La predetta disposizione ha costituito oggetto di plurimi interventi della Corte EDU, ed in particolare, di una decisione della Grande Chambre (sentenza 15 novembre 2016, caso A. e B. c. Norvegia), che ha rigettato il ricorso di due contribuenti i quali, per la medesima evasione fiscale, avevano riportato condanna in sede penale ed in sede amministrativa (ad una sanzione tributaria), valorizzando, per escludere che fosse stato violato il divieto di bis in idem: – l’agevole prevedibilità, secondo la normativa interna, del fatto che, in conseguenza dell’accertata evasione fiscale, potessero essere instaurati in danno dei ricorrenti due distinti procedimenti, finalizzati l’uno all’irrogazione della sanzione penale, l’altro di quella amministrativa (tributaria); – la sostanziale contestualità dei due distinti procedimenti; – l’intervenuto richiamo, nell’ambito del procedimento penale, dei fatti accertati nel procedimento amministrativo; – l’intervenuta determinazione della sanzione penale irrogata in concreto, tenendo conto anche di quella sanzione amministrativa (tributaria) già irrogata ai ricorrenti.

Per tali ragioni, la Corte EDU ha affermato che, pur essendo stati formalmente celebrati in danno dei ricorrenti, per lo stesso fatto, due distinti procedimenti, che avevano conclusivamente comportato l’irrogazione, in danno dei predetti, di due distinte sanzioni, in concreto, i predetti procedimenti avevano costituito distinti segmenti di un medesimo, complesso, unitario iter giudiziario.

La citata decisione della Grande Chambre della Corte EDU ha richiamato, per determinare l’identità del fatto contestato (che costituisce uno dei presupposti di operatività del divieto de quo), la sua precedente sentenza del 10/02/2009, caso Sergei Zolotoukhine c. Russia, osservando che, «a partire da tale sentenza, è chiaro che la questione di stabilire se entrambi i procedimenti riguardassero lo stesso reato deve essere analizzata sulla base dei soli fatti (si vedano in particolare i paragrafi 82 e 84 della sentenza). I due procedimenti verteranno sullo stesso reato se traggono origine da «fatti identici o fatti che sono sostanzialmente gli stessi» (§ 82). È dunque necessario che «l’esame riguardi quei fatti che costituiscono un insieme di circostanze fattuali concrete che implicano la stessa persona e indissolubilmente legate tra loro dal punto di vista temporale e dello spazio» (§ 84)».

…Riferimento ai criteri Engel

La sentenza emessa della Grande Chambre della Corte EDU nel caso A. e B. c. Norvegia ha ribadito anche la necessità di far riferimento ai criteri “criteri Engel” (così definiti in riferimento alla sentenza che per prima li enunciò: Corte EDU, 8 giugno 1976, caso Engel c. Paesi Bassi) per qualificare la natura “sostanzialmente penale” delle sanzioni irrogabili per uno stesso fatto (che costituisce altro presupposto di operatività del divieto de quo), ed evitare che gli ordinamenti nazionali, per eludere il predetto divieto, con una sorta di “frode delle etichette” qualifichino formalmente come amministrative sanzioni sostanzialmente penali.

I predetti criteri valorizzano, ai fini della qualificazione della natura sostanziale di una sanzione: – la qualificazione giuridica dell’infrazione nel diritto interno; – la natura dell’infrazione o dell’illecito; – il grado di severità della sanzione applicabile. Trattasi di criteri validi anche alternativamente, che non devono quindi necessariamente concorrere.

La Grande Chambre ha, invece, ritenuto non più necessaria l’interruzione del procedimento ancora pendente all’atto della definitività di quello concomitante avente ad oggetto l’idem factum, fissando una regola nuova, secondo la quale la violazione del divieto di bis in idem sancito dall’art. 4, Prot. 7, CEDU è esclusa, ed i distinti procedimenti finalizzati all’irrogazione di sanzioni penali ed amministrative possono essere portati entrambi a conclusione, quando tra essi sussista un «nesso materiale e temporale sufficientemente stretto: «in altre parole, deve essere dimostrato che questi ultimi si combinavano in maniera da essere integrati in un tutto coerente. Questo significa non solo che gli scopi perseguiti e i mezzi utilizzati per raggiungerli devono essere in sostanza complementari e presentare un nesso temporale, ma anche che le eventuali conseguenze derivanti da una tale organizzazione del trattamento

…Il ne bis in idem nell’ordinamento interno

Il divieto di bis in idem è sancito, nell’ordinamento interno, dall’art. 649 cod. proc. pen.; la disposizione è stata dichiarata costituzionalmente illegittima per contrasto con l’art. 117, comma 1, della Costituzione, in riferimento all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla Convenzione EDU, nella parte in cui, secondo il diritto vivente, esclude che il fatto sia il medesimo per la sola circostanza che sussiste un concorso formale tra il reato già giudicato con sentenza irrevocabile e il reato per cui è iniziato il nuovo procedimento penale (Corte cost., sentenza n. 200 del 31 maggio 2016).

…I vincoli del giudice nazionale in dipendenza delle sentenze della Corte EDU

Nel caso in esame, il tribunale ha ritenuto che l’odierno procedimento penale per il reato di danneggiamento aggravato contestato non sia stato instaurato in violazione del divieto di bis in idem, pur essendo stato in precedenza l’imputato sottoposto a procedimento disciplinare per il medesimo fatto.

Secondo un orientamento ormai consolidato (così, per tutte, da ultimo, Sez. U, n. 8544 del 24/10/2019, dep. 2020, Genco, Rv. 278054 – 01), il giudice nazionale è vincolato soltanto dalle sentenze pilota e da quelle espressive di orientamenti consolidati della giurisprudenza europea, che, tuttavia, in relazione ai rapporti tra separati procedimenti finalizzati all’irrogazione di sanzioni penali e sanzioni disciplinari, non soltanto non ha mai affermato l’operatività del divieto di bis in idem sancito dall’art. 4 del Protocollo n. 7 alla Convenzione EDU, ma anzi la ha espressamente esclusa (Corte EDU, Grande Chambre, sentenza 21 febbraio 1984, caso Ozturk c. Germania, § 53; Corte EDU, Grande Chambre, sentenza 10 febbraio 2009, caso Sergey Zolotukhin c. Russia, § 55).

Come dedotto dal Governo norvegese nel caso deciso dalla Corte EDU, Grande Chambre, sentenza 15 novembre 2016, caso A. e B. c. Norvegia (§ 67), dal Rapporto esplicativo sul Protocollo n. 7 risulta che il contenuto dell’art. 4 del Protocollo è stato concepito per riguardare i procedimenti penali intesi stricto sensu. Tale rapporto indica, nel § 28, che non era sembrato necessario definire l’illecito come “penale” in quanto il contenuto dell’articolo 4, «che contiene già i termini “penalmente” e “procedimento penale”, rendeva questa precisazione inutile nel testo stesso dell’articolo»; nel successivo § 32, il Rapporto sottolinea che l’art. 4 del Protocollo n. 7 non vieta che si tengano procedimenti «di natura diversa (ad esempio un procedimento disciplinare, nel caso di un funzionario)».

La prospettazione, non contestata dalla Grande Chambre, pur improduttiva di conseguenze ai fini della decisione del caso A. e B (che riguardava sanzioni di natura non disciplinare, ma tributaria), appare di grande rilievo in relazione al caso in ora esame, riguardante proprio sanzioni disciplinari. D’altro canto, in più occasioni la Grande Chambre della Corte EDU (21/02/1984, caso Ozturk c. Germania, § 53; 10/02/2009, caso Sergey Zolotukhin c. Russia, § 55), ai fini dell’attribuzione della natura sostanzialmente penale ad una sanzione formalmente non penale, ha evidenziato che la sanzione “sostanzialmente penale” si caratterizza per la circostanza di essere diretta alla generalità dei consociati («towards all citizens rather than towards a group possessing a special status»; la prima delle sentenze citate precisa, inoltre, «in the manner, for example, of disciplinary law»), di tal che incide negativamente sulla configurabilità del terzo dei criteri Engel (gravità delle conseguenze in cui l’incolpato può incorrere in conseguenza della commissione dello “stesso fatto” costituente oggetto di due distinti procedimenti) il fatto che la sanzione in disamina non risulti efficace nell’ambito della generalità dei consociati.

…La giurisprudenza penale interna

La giurisprudenza penale interna, con riguardo ad una fattispecie simile a quella oggetto del presente procedimento, la Suprema Corte (Sez. 2, n. 9184 del 15/12/2016, dep. 2017, Rv. 269237-01), ha inizialmente ritenuto che non sussista la preclusione all’esercizio dell’azione penale ex art. 649 cod. proc. pen., quale conseguenza della già avvenuta irrogazione, per lo stesso fatto, di una sanzione formalmente amministrativa ma sostanzialmente “penale”, ai sensi dell’art. 4 del Protocollo 7 alla Convenzione EDU (come interpretato dalla sentenza della Corte EDU, Grande Chambre, 15/11/2016, A. e B. c. Norvegia), allorquando le due procedure risultino complementari, in quanto dirette al soddisfacimento di finalità sociali differenti, e determinino l’inflizione di una sanzione penale “integrata”, che sia prevedibile e, in concreto, complessivamente proporzionata al disvalore del fatto, ritenendo altresì la contiguità temporale dei distinti procedimenti cui l’interessato era stato separatamente sottoposto. In applicazione del principio, è stata annullata con rinvio una sentenza che aveva dichiarato non doversi procedere per il reato di danneggiamento aggravato commesso da un detenuto su una finestra della casa circondariale in cui era ristretto, sulla base della considerazione che l’imputato aveva già subìto la sanzione disciplinare della esclusione dalle attività in comune per cinque giorni.

In seguito, più correttamente, e sempre con riguardo ad una fattispecie simile a quella oggetto del presente procedimento, è stata esclusa la possibilità di attribuire natura sostanzialmente penale alle sanzioni disciplinari, in quanto esse sono valide ed efficaci soltanto all’interno di una ristretta cerchia di consociati, e fino a che il soggetto sanzionato ne faccia parte (Sez. 2, n. 43434 del 20/06/2017, non mass.; per l’impossibilità di attribuire natura sostanzialmente penale a sanzioni disciplinari, cfr. anche Sez. 2, n. 5048 del 09/12/2020, dep. 2021, Rv. 280570 – 01, in fattispecie riguardante una sanzione amministrativa irrogata in ambito assicurativo – ISVASS – a seguito di procedimento disciplinare relativo agli stessi fatti oggetto di procedimento penale).

…Giurisprudenza civile interna

D’altro canto, anche la giurisprudenza civile interna è ferma nel ritenere che la sanzione disciplinare ha come destinatari gli appartenenti ad un ordine professionale ed è preordinata all’effettivo adempimento dei doveri inerenti al corretto esercizio dei compiti loro assegnati, il che comporta che ad essa non possa attribuirsi natura sostanzialmente penale (Sez. civ. 2, n. 2927 del 03/02/2017, Rv. 643161 – 01, in fattispecie riguardante il procedimento disciplinare a carico di un notaio; conforme, Sez. lav., n. 25485 del 26/10/2017, Rv. 646112 – 01, per la quale, in materia di pubblico impiego privatizzato, sulla base dei criteri indicati dalla Corte EDU, richiamati nelle pronunce della Corte costituzionale 16 dicembre 2016, n. 276, e 24 febbraio 2017, n. 43, deve escludersi la natura penale delle sanzioni disciplinari, in quanto il potere disciplinare non è espressione della pretesa punitiva dell’autorità pubblica, ma del potere direttivo del datore di lavoro, inteso come potere di conformazione della prestazione alle esigenze organizzative dell’impresa o dell’ente che, nei rapporti disciplinati dal d. lgs. n. 165 del 2001, ha natura privatistico-contrattuale, con la conseguenza che il lavoratore, condannato in sede penale con sentenza passata in giudicato, non può invocare l’art. 4 del Protocollo 7 della Convenzione EDU per sottrarsi al procedimento disciplinare, che il datore di lavoro abbia avviato per i fatti contestati in sede penale).

Il principio è stato più recentemente ribadito da Sez. civ. 2, n. 9114 del 31/03/2023, Rv. 667519 – 01 (fattispecie riguardante un procedimento disciplinare nei confronti di un medico odontoiatra), per la quale la sanzione disciplinare ha come destinatari gli appartenenti a un ordine professionale ed è preordinata all’effettivo adempimento dei doveri inerenti al corretto esercizio dei compiti loro assegnati, sicché ad essa non può attribuirsi – secondo le statuizioni della sentenza della Corte EDU 4 marzo 2014, Grande Stevens ed altri c/o Italia – natura sostanzialmente penale.

La giurisprudenza della Corte EDU e quella di legittimità penale e civile sono quindi sostanzialmente concordi nell’escludere la configurabilità dei presupposti di operatività del divieto di bis in idem tra procedimento penale e procedimento disciplinare, poiché quest’ultimo può comportare unicamente l’irrogazione di sanzioni mai sostanzialmente penali, in quanto conseguenti alla violazione di regole di comportamento valevoli unicamente nell’ambito di una cerchia ristretta di soggetti, ma non anche

della generalità dei consociati, essendo finalizzate unicamente a regolare l’ordinato svolgersi dei reciproci rapporti in determinati contesti e/o settori.

…Il caso concreto oggetto del ricorso

Pur facendo applicazione dei “criteri Engel”, alla sanzione disciplinare irrogabile nel caso di specie al ricorrente non può essere attribuita natura sostanzialmente penale, in particolare quanto alla sua “gravità”, decisivamente condizionata, in senso negativo, dal fatto che detta sanzione eserciterebbe efficacia afflittiva soltanto nel contesto carcerario e fino a che il soggetto sanzionato ne faccia parte, ma non eserciterebbe alcuna efficacia al di fuori di tale contesto.

…Il principio di diritto

Va, pertanto, enunciato il seguente principio di diritto:

“Non è configurabile la violazione del divieto di bis in idem nel caso di soggetto detenuto, già sanzionato disciplinarmente ex art. 81, comma 2, d.P.R. n. 230 del 2000, successivamente chiamato a rispondere per lo stesso fatto del reato di cui all’art. 635 cod. pen.: il divieto di bis in idem tra procedimento disciplinare e procedimento penale non è stato fin qui affermato dalla Corte EDU, che anzi lo ha espressamente escluso (cfr. Corte EDU, Grande Chambre, 21 febbraio 1984, Ozturk c. Germania e 10 febbraio 2009, caso Sergey Zolotukhin c. Russia), come peraltro già chiarito nel Rapporto esplicativo sul Protocollo 7; in ogni caso, alla sanzione disciplinare de qua, in applicazione dei cc.dd. “criteri Engel”, non può essere attribuita natura penale“.

…Esito

Deve, pertanto, concludersi che la decisione impugnata è legittima.

Commento

Si prende ovviamente atto della decisione della Suprema Corte, del resto robustamente (sebbene piuttosto pedissequamente) motivata quanto meno per la parte attinente ai precedenti giurisprudenziali sia interni che sovranazionali.

È giusto, tuttavia, ricordare l’esistenza di voci dissenzienti espresse da fonti autorevoli.

Il riferimento è alla dissenting opinion formulata da Paulo Pinto de Albuquerque, nella qualità di componente della Grande Chambre che emise la citata sentenza A. e B. c. Norvegia:

“questo diritto penale a due velocità nasconde una politica repressiva dilagante, che punta a punire più speditamente e più severamente, con minori garanzie sostanziali e procedurali. In questo nuovo contesto a mo’ di Leviatano, gli illeciti amministrativi non sono altro che una truffa delle etichette dell’essenza della strategia punitiva e la legge amministrativa diventa una scorciatoia per aggirare le ordinarie garanzie del diritto penale e della procedura penale. La Convenzione non è indifferente a questa politica criminale. Al contrario non lascia questioni di diritto di questa importanza alla discrezione di ciascuno Stato. Nessun margine di apprezzamento è accordato agli Stati dall’articolo 7 della Convenzione e dall’articolo 4 del Protocollo n. 7 che sono previsioni non derogabili. La definizione dei confini della legge penale, e l’applicazione dei principi di legalità e del ne bis in idem non dipendono dalle specificità di ogni sistema legale nazionale. Al contrario sono soggetti a una stretta supervisione europea ad opera della Corte“.

Resta solo da aggiungere che l’opinione dissenziente del giudice Pinto de Albuquerque fu fondata in larga parte sui principi che la Corte di Strasburgo aveva solennemente proclamato nella citata sentenza Zolotukhin.

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