Cassazione penale, Sez. 5^, sentenza n. 3741/2024, udienza del 22 gennaio 2024, ha esaminato la questione della possibilità di contestare “in fatto” la circostanza aggravante della destinazione a pubblico servizio mediante il semplice riferimento alla tipologia del bene sottratto (nel caso in esame l’energia elettrica), risolvendola in senso negativo.
Decisione della Corte di cassazione
…Delimitazione della questione
In primo luogo, occorre stabilire se la circostanza aggravante della destinazione a pubblico servizio possa ritenersi “contestata in fatto” attraverso il mero riferimento alla tipologia del bene sottratto (energia elettrica), senza necessità di esplicitarne la destinazione a pubblico servizio. La soluzione positiva a detta questione renderebbe superfluo affrontare la seconda.
Ove, invece, si ritenga esclusa la contestazione nella originaria imputazione della circostanza aggravante in parola, occorre affrontare il tema della conformità all’ordinamento della declaratoria di improcedibilità, nonostante il pubblico ministero abbia proceduto alla contestazione suppletiva dell’aggravante nei termini sopra evidenziati.
…Legittimità della contestazione in fatto e relativo conflitto interpretativo
In ordine al primo profilo, relativo alla possibilità di ravvisare una contestazione in fatto, si registra un contrasto in recenti pronunzie della Cassazione.
Sez. 4 n. 48529 del 07/11/2023, Rv. 285422 ha affermato che, in tema di furto di energia elettrica, può ritenersi legittimamente contestata in fatto e ritenuta in sentenza senza la necessità di una specifica ed espressa formulazione, la circostanza aggravante di cui all’art. 625, comma primo, n. 7, cod. pen., in quanto l’energia elettrica fornita, su cui ricade la condotta di sottrazione, è un bene funzionalmente destinato a un pubblico servizio.
In senso difforme si sono pronunciate Sez. 4, n. 46859 del 26/10/2023, Rv. 285465; Sez. 4, n. 44157 del 03/10/2023, n.m.; Sez. 4, 03/10/2023, n. 44158, n.m.; Sez. 4, 03/10/2023, n. 44159, n.m.; Sez. 4, 03/10/2023, n. 44160, n.m.; Sez. 4, 03/10/2023, n. 44161, n.m.; Sez. 4, 03/10/2023, n. 44162, n.m.; Sez. 4, 03/10/2023, n. 44163, n.m.; Sez. 4, 03/10/2023, n. 44164, n.m.; Sez. 4, 03/10/2023, n.m.; Sez. 4, 03/10/2023, n. 44166, n.m., che hanno escluso la possibilità di ritenere contestata in fatto l’aggravante in parola attraverso il mero riferimento all’oggetto del furto (energia elettrica) senza alcuna esplicitazione circa la destinazione a pubblico servizio.
Già prima del mutamento del regime di procedibilità del delitto di furto in virtù del richiamato art. 2, lett. i) del d.lgs. n. 150 del 2022, si è affermato che non può considerarsi legittimamente contestata in fatto e ritenuta in sentenza la circostanza aggravante di cui all’art. 625, comma primo, n, 7, cod. pen., configurata dall’essere i beni oggetto di sottrazione destinati a pubblico servizio, qualora nell’imputazione tale natura non sia esposta in modo esplicito o non siano richiamate le pertinenti disposizioni normative (Sez. 5, n. 26511 del 13/04/2021, Rv. 281556; Sez. 5, n. 40896 dell’11/10/2022, n.m.).
Si pongono, invece, su altro versante (qui non direttamente in rilievo), quelle decisioni (Sez. 4 n. 9452 del 08/02/2023, n.m.; Sez. 5, n. 33824 del 05/06/2023, n.m.;. Sez. 5, n. 1094 del 03/11/2021, dep. 2022, che, seppure variamente evocate, in realtà non affrontano il tema della “contestazione in fatto”, perché nelle fattispecie decise il pubblico ministero aveva espressamente contestato l’aggravante del bene destinato a pubblico servizio in relazione al furto di energia elettrica (come osserva Sez. 4 n. 46859 del 26/10/2023, Rv. 285465).
…Disciplina processuale della contestazione delle aggravanti
Vanno fatte delle puntualizzazioni sulla disciplina processuale della contestazione delle aggravanti per enucleare gli interessi, anche di rango costituzionale, che sono sottesi alla normativa e alla sua interpretazione da parte della giurisprudenza di questa Corte.
Come osservano in motivazione le Sezioni unite Sorge (sentenza n. 24906 del 18/04/2019) la contestazione delle circostanze aggravanti si muove su un piano concettualmente diverso da quella della c.d. “definizione giuridica” del fatto storico originariamente contestato. E ciò per quanto attiene sia alle vicende processuali (dall’esercizio dell’azione penale sino al giudicato) sia al rapporto tra potere del giudice e potere del pubblico ministero.
L’art. 417, comma 1, lett. b) cod. proc. pen. (con una disposizione che si trova replicata in tutte le norme relative all’atto di esercizio dell’azione penale; v. in motivazione Sez. U Sorge cit.) stabilisce che la richiesta di rinvio a giudizio contiene l’enunciazione, in forma chiara e precisa, del fatto, delle circostanze aggravanti e di quelle che possono comportare l’applicazione di misure di sicurezza, con l’indicazione dei relativi articoli di legge.
Circa i successivi sviluppi dibattimentali, le modifiche dell’imputazione sono disciplinate dagli artt. 516 e ss. cod. proc. pen.: in particolare l’art. 516 si occupa della diversità del fatto nella sua dimensione storica; l’art. 517 di nuovi reati concorrenti o di nuove circostanze aggravanti; l’art. 518 di un nuovo reato che si aggiunge a quello contestato e a quest’ultimo non connesso ex art. 12, lett. b), cod. proc. pen.
È agevole rilevare – e sul punto si avrà modo di tornare – come la disciplina del “fatto” sia diversa da quella delle “circostanze”. L’art. 521 cod. proc. pen. (sotto la rubrica “correlazione tra l’imputazione contestata e la sentenza”) riconosce al giudice il potere di dare al fatto «una definizione giuridica diversa da quella enunciata nell’imputazione» (comma 1) e prevede che il giudice disponga con ordinanza la trasmissione degli atti al pubblico ministero se accerta che il fatto è diverso da come descritto nel decreto che dispone il giudizio ovvero nella contestazione effettuata a norma degli articoli 516, 517 e 518, comma 2.
Secondo la consolidata giurisprudenza di legittimità, tale disposizione non abilita, invece, il giudice alla restituzione degli atti al pubblico ministero, allorché dagli atti emerga la sussistenza di una circostanza aggravante non contestata, poiché – per scelta del legislatore processuale (al di là di quella che può essere la loro sistemazione concettuale all’interno del diritto sostanziale) – le circostanze sono trattate come elementi esterni al fatto che non ne determinano la diversità (Sez. 4 n. 44973 del 13/10/2021, Rv. 282246; Sez. 1, n. 25882 del 12/05/2015, Rv. 263941; Sez. 4, n. 31446 del 25/06/2008, Rv. 240896 – 01).
Sul punto è intervenuta anche Corte cost., sent. n. 230 del 2022, come si dirà meglio in seguito (v. in particolare par. 6.2).
…Necessità di un equilibrio tra il diritto al contraddittorio, il potere esclusivo di contestazione del PM e l’assenza di un potere correttivo del giudice
Deve ritenersi, pertanto, che nella disamina della tematica in rassegna occorra pervenire a una soluzione rispondente al diritto al contraddittorio, al potere esclusivo di contestazione del pubblico ministero, alla assenza di potere “correttivo” in capo al giudice.
Nella prospettiva difensiva, la sussistenza o meno di circostanze aggravanti (e quindi il significato garantistico della relativa contestazione) assume significativa valenza sotto plurimi profili (cfr. anche Corte cost., sent. n. 139 del 2015): l’aumento di pena e, in alcuni casi, la modifica della specie di pena (es. omicidio aggravato dalla premeditazione per il quale è prevista la pena dell’ergastolo che, addirittura, impedisce l’accesso al rito abbreviato); i termini di prescrizione del reato (nel caso di aggravanti ad effetto speciale che concorrono a determinare il tempo necessario a prescrivere ex art. 157, comma 2, cod. proc. pen.); il regime di procedibilità (come nel caso del furto); la competenza della autorità giudiziaria (le lesioni lievi punibili a querela sono di competenza del giudice di pace, ma nel caso dell’aggravante di cui all’art. 577, comma primo, n. 1 e comma secondo, cod. pen. rientrano nella competenza del Tribunale).
I diritti difensivi e il potere di controllo del giudice sono stati rafforzati dal d. lgs. n. 150 del 2022 che appronta una serie di tutele – ulteriori rispetto a quelle già previste dal codice di rito o introdotte per effetto degli interventi additivi della Corte Costituzionale (sent. n. 265 del 1994, n. 237 del 2012, n. 273 del 2014, 206 del 2017, n. 146 del 2022) lungo tutte le fasi del processo, che mirano a garantire, per un verso, la costante verifica della corrispondenza tra imputazione, da un lato, e fatto e circostanze oggetto del processo, dall’altro e, per altro verso, la tutela dei diritti dell’imputato al contraddittorio e alla difesa (v. art. 421, commi 1 e 1 -bis in udienza preliminare dopo gli accertamenti sulla costituzione delle parti; art. 423, commi 1, 1 -bis e 1 – ter, per le modifiche dell’imputazione in udienza preliminare; il nuovo art. 554-bis dedicato all’udienza di comparizione predibattimentale nei processi a citazione diretta e, in particolare, i commi 5 e 6 della norma appena citata; le modifiche introdotte nell’art. 519 dedicato ai “diritti” delle parti nei casi di contestazioni suppletive).
…Ammissibilità e caratteristiche della contestazione in fatto delle aggravanti
La citata sentenza Sezioni unite Sorge ha accreditato, nei limiti che si diranno, l’orientamento della giurisprudenza di legittimità che ammette la contestazione in fatto delle aggravanti.
Nella pronunzia si chiarisce che per «contestazione in fatto» si intende una formulazione dell’imputazione che non sia espressa nell’enunciazione letterale della fattispecie circostanziale o nell’indicazione della specifica norma di legge che la prevede, ma riporti in maniera sufficientemente chiara e precisa gli elementi di fatto che integrano la fattispecie, consentendo all’imputato di averne piena cognizione e di espletare adeguatamente la propria difesa sugli stessi.
La sentenza aggiunge che «l’ammissibilità della contestazione in fatto delle circostanze aggravanti deve essere verificata rispetto alle caratteristiche delle singole fattispecie circostanziali e, in particolare, alla natura degli elementi costitutivi delle stesse. Questo aspetto, infatti, determina inevitabilmente il livello di precisione e determinatezza che rende l’indicazione di tali elementi, nell’imputazione contestata, sufficiente a garantire la puntuale comprensione del contenuto dell’accusa da parte dell’imputato».
Sempre secondo la sentenza Sorge, «la contestazione in fatto non dà luogo a particolari problematiche di ammissibilità per le circostanze aggravanti le cui fattispecie, secondo la previsione normativa, si esauriscono in comportamenti descritti nella loro materialità, ovvero riferiti a mezzi o oggetti determinati nelle loro caratteristiche oggettive. In questi casi, invero, l’indicazione di tali fatti materiali è idonea a riportare nell’imputazione la fattispecie aggravante in tutti i suoi elementi costitutivi, rendendo possibile l’adeguato esercizio dei diritti di difesa dell’imputato».
Diversamente avviene «con riguardo alle circostanze aggravanti nelle quali, in luogo dei fatti materiali o in aggiunta agli stessi, la previsione normativa include componenti valutative; risultandone di conseguenza che le modalità della condotta integrano l’ipotesi aggravata ove alle stesse siano attribuibili particolari connotazioni qualitative o quantitative.
Essendo tali, dette connotazioni sono ritenute o meno ricorrenti nei singoli casi in base ad una valutazione compiuta in primo luogo dal pubblico ministero nella formulazione dell’imputazione, e di seguito sottoposta alla verifica del giudizio.
Ove il risultato di questa valutazione non sia esplicitato nell’imputazione, con la precisazione della ritenuta esistenza delle connotazioni di cui sopra, la contestazione risulterà priva di una compiuta indicazione degli elementi costitutivi della fattispecie circostanziale. Né può esigersi dall’imputato, pur se assistito da una difesa tecnica, l’individuazione dell’esito qualificativo che connota l’ipotesi aggravata in base ad un autonomo compimento del percorso valutativo dell’autorità giudiziaria sulla base dei dati di fatto contestati, trattandosi per l’appunto di una valutazione potenzialmente destinata a condurre a conclusioni diverse».
Le Sezioni unite Sorge sono, dunque, pervenute alla conclusione che la circostanza aggravante del falso commesso su atto c.d. fidefacente ha natura valutativa e non è suscettibile di contestazione in fatto: l’aggravante di cui all’art. 476, comma secondo, cod. pen. «include anche un elemento valutativo, dato dalla possibilità di qualificare l’atto come facente fede fino a querela di falso o, nella sintesi terminologica comunemente adottata, fidefacente. La peculiarità di questa ipotesi è data dal fatto che la componente valutativa concerne un profilo normativo, relativo all’efficacia fidefacente dell’atto […]».
…Chiarezza e precisione della contestazione in fatto
Chiarezza e precisione della contestazione in fatto vanno rapportate di volta in volta alle caratteristiche delle singole fattispecie circostanziali e, in particolare, alla natura degli elementi costitutivi delle stesse ove ricorrano elementi valutativi (più o meno complessi), il grado di determinatezza della contestazione va ragguagliato all’esplicitazione dell’elemento valutativo coinvolto in base alla complessità maggiore o minore dello stesso.
Vi sono dei casi in cui la contestazione delle circostanze è esplicitata dal mero riferimento a dati materiali autoevidenti, come ad esempio: il numero delle persone che hanno concorso nel reato di furto (art. 625, comma primo, n. 5, cod. pen.), quando l’imputazione indichi tutti i concorrenti; la pluralità delle persone offese, quando risulti dal capo di imputazione (Sez. 3, n. 28483 del 10/09/2020, D., Rv. 280013 – 02 che ha ritenuto legittima la contestazione in fatto della circostanza aggravante prevista dall’art. 4, n. 7, della legge 20 febbraio 1958, n. 75); il rapporto di parentela o di coniugio (ad esempio nei reati di lesione personale e di omicidio) quando l’imputazione lo specifichi (Sez. 6, n. 4461 del 15/12/2016, dep. 2017, Rv. 269615 – 01, cit.); la minore età della vittima quando l’imputazione indichi l’età della persona offesa o la sua data di nascita (Sez. 5 n. 28668 del 09/06/2022, Rv. 283540 – 01 ha ritenuto legittima la contestazione “in fatto” dell’aggravante di cui all’art. 612-bis, comma terzo, cod. pen., relativa all’aver diretto gli atti persecutori in danno di un minore, non trattandosi di aggravante a contenuto valutativo, purché nell’imputazione siano chiaramente evidenziati i comportamenti dell’agente che hanno coinvolto il minore nella campagna persecutoria e sono stati commessi in suo danno).
Su versante opposto vi sono dei casi, come quello già menzionato della aggravante del falso commesso su atto fidefacente, che involgono elementi valutativi talmente complessi da non lasciare spazio ad alternative e rendere l’impiego di formule equivalenti, ovvero attraverso l’indicazione della relativa norma (Sez. U, n. 24906 del 18/04/2019, Sorge, Rv. 275436).
La prospettiva garantistica della regola che impone una specifica contestazione della circostanza aggravante investe la puntuale definizione del thema decidendum e non ha nulla a che fare con la ravvisabilità di orientamenti consolidati rispetto all’effettiva sussistenza della circostanza in presenza di determinati elementi fattuali.
…Raccordo tra la legittimità della contestazione in fatto e il principio di correlazione tra contestazione e sentenza
In conclusione, la legittimità della contestazione in fatto di una circostanza aggravante si raccorda al principio di correlazione tra contestazione e sentenza, che assicura il corretto svolgimento del contradditorio e fornisce piena garanzia dei diritti di difesa, tutela le prerogative discrezionali del pubblico ministero e, infine, garantisce la posizione di terzietà e imparzialità del giudice.
Tali conclusioni sono, del resto, coerenti con le indicazioni che provengono dalla giurisprudenza della Corte costituzionale (v., ad es., la già citata Corte cost., sent. n, 230 del 2022) e dalle decisioni della Corte di Strasburgo, chiamata a verificare il rispetto del diritto dell’accusato ad essere informato del contenuto dell’accusa, previsto dall’art. 6, par. 3, lett. a), CEDU.
A questi fini, infatti, l’imputato deve essere informato non solo dei motivi dell’accusa, ossia dei fatti materiali che gli vengono attribuiti e sui quali si basa l’accusa, ma anche, e in maniera dettagliata, della qualificazione giuridica data a tali fatti: le modalità dell’informazione possono essere le più varie, purché adeguate allo scopo (ex plurimis, v. Corte EDU, sentenza 7 novembre 2019, Gelenidze contro Georgia; sentenza 15 gennaio 2015, Mihelj contro Slovenia; sentenza 24 luglio 2012, D.M.T. e D.K.I. contro Bulgaria; sentenza 3 maggio 2011, Giosakis contro Grecia).
… Circostanza aggravante della destinazione a pubblico servizio e sua componente valutativa
Ritiene il collegio che la circostanza aggravante della destinazione a pubblico servizio, di cui si discute nel presente processo, presenti una componente valutativa, poiché impone una verifica di ordine giuridico sulla natura della res, sulla sua specifica destinazione (v. in motivazione Sez. 5, n. 26511 del 13/04/2021, Sciortino) e sul concetto di “pubblico servizio” (concetto giuridicamente distinto da quello di servizio di pubblica necessità) che riposa su considerazioni in diritto, le quali non sono rese palesi dal mero riferimento all’oggetto sottratto.
…Elaborazione giurisprudenziale della nozione di destinazione a pubblico servizio
L’aggravante in parola ha formato oggetto di una lunga elaborazione giurisprudenziale, cui si deve la messa a fuoco della nozione di “destinazione a pubblico servizio”.
In dottrina, si considera destinata a pubblico servizio qualunque cosa che, per volontà del proprietario o del detentore, ovvero per la qualità ad essa inerente, serva (attualmente) ad un uso di pubblico vantaggio.
In giurisprudenza, è condivisa l’opinione secondo cui occorre avere riguardo alla qualità del servizio che viene organizzato anche attraverso la destinazione di risorse umane e materiali e che è destinato appunto alla soddisfazione di un bisogno riferibile alla generalità dei consociati. i beni indicati al n. 7 dell’art. 625 cod. pen. [quarta ipotesi] non si identificano certo perché la loro fruizione è pubblica, ma per la loro destinazione alla resa di un servizio fruibile dal pubblico (Sez. 6, n. 698 del 03/12/2013, dep. 2014, Rv. 257773).
In particolare, riguardo all’energia elettrica, la destinazione a un pubblico servizio non ne rappresenta certamente un’imprescindibile connotazione ontologica (poiché anche un privato può produrre per se stesso energia elettrica, attraverso un generatore oppure mediante pannelli solari). Del resto, soprattutto in passato, dottrina e giurisprudenza hanno dubitato della configurabilità della aggravante in relazione al furto di energia distribuita agli utenti.
Secondo la giurisprudenza più risalente e un tempo consolidata, la sottrazione da parte dell’utente di energia elettrica mediante congegni che escludano il regolare funzionamento del contatore non può ritenersi aggravata ai sensi dell’art. 625, primo comma, n. 7, quarta ipotesi, cod. pen., poiché l’attività del colpevole, esplicandosi su cosa che, nel rispetto delle clausole contrattuali, è a lui concessa senza particolari limitazioni quantitative, non incide sulla generale destinazione della energia elettrica alla pubblica utilità, ma si limita ad ottenere, in virtù della fraudolenta esclusione della registrazione del consumo, l’illecito fine di usufruire di detta energia senza pagarne il prezzo (Sez. 2, n. 1176 del 20/06/1967, Rv. 105901 – 01; Sez. 2, n. 602 del 21/03/1967, Rv. 104749 – 01; Sez. 2, n. 49 del 17/01/1967, Rv. 104369 – 01; Sez. 2, n. 1663 del 25/11/1966 dep. 1967, Rv. 104717 – 01; Sez. 2, n. 521 del 25/03/1966, Rv. 102364; Sez. 2, n. 1393 del 15/10/1965, dep. 1966, Rv. 100071).
Solo dopo molti anni si è palesata la tesi opposta, via via riaffermata e divenuta dominante, secondo cui, nell’ipotesi di furto di energia elettrica attuato mediante allacciamento abusivo e diretto alla rete elettrica dell’Enel, l’aggravante di cui all’art. 625, primo comma, n. 7, quarta ipotesi, cod. pen. è configurabile indipendentemente dal fatto che tale condotta abbia arrecato effettivo nocumento alla fornitura di energia agli altri utenti; ciò in quanto le ipotesi previste nell’ambito dell’aggravante speciale di cui all’art. 625, primo comma, n. 7 cod. pen. hanno un fondamento comune costituito dalla maggiore tutela che deve essere offerta a determinate cose in ragione delle condizioni in cui si trovano o della destinazione delle stesse; la sussistenza di detti presupposti determina l’operatività dell’aggravante a prescindere dagli effetti provocati dall’azione delittuosa (Sez. 4, n. 21456 del 17/04/2002, Rv. 221617 – 01; conf. Sez. 4, n. 1850 del 07/01/2016, Rv. 26(229 – 01; e, di recente, la già citata Sez. 4, n. 48529 del 07/11/2023, Rv. 285422 – 01).
Sulla scorta di tali arresti, si è ritenuta sussistente l’aggravante di cui all’art. 625, comma primo, n. 7, cod. pen. in caso di sottrazione mediante allacciamento abusivo ai terminali collocati in una proprietà privata, rilevando, non già l’esposizione alla pubblica fede dell’energia mentre transita nella rete, bensì la destinazione finale della stessa a un pubblico servizio dal quale viene distolta, destinazione che comunque permane anche nella ipotesi di una tale condotta (Sez. 5, n. 1094 del 03/11/2021, dep. 2022, Rv. 282543; in senso conforme, tra le più recenti, Sez. 4, n. 49514 del 15 novembre 2023, n.m.).
Le problematiche interpretative insorte confermano la natura valutativa della circostanza, dimostrando che la destinazione a pubblico servizio costituisce non già una qualità intrinseca e manifesta correlata al bene del quale si tratta (energia elettrica), immediatamente risultante dal mero riferimento ad essa (anche se arricchita dalla specificazione di un allaccio diretto alla rete), rappresentando bensì il frutto di un’interpretazione implicante valutazioni di carattere giuridico.
Del resto, è diffusa l’opinione della dottrina amministrativistica, secondo cui è necessaria una valutazione di carattere eminentemente politico che, riconoscendo la prevalenza degli interessi collettivi su quelli particolari nelle attività di un determinato servizio, istituisca quest’ultimo come servizio pubblico, dotandolo di una particolare disciplina legislativa.
A tal proposito, e in una visione prospettica più ampia, non va sottaciuta l’incidenza delle “diverse fasi storiche” (Corte cost., sent. n. 150 del 2020, par. 13), o del contesto economico, politico e sociale di riferimento (Corte cost., sent. n. 2 del 1986, par. 6) nelle scelte discrezionali e mutevoli del legislatore (da ultimo, Corte cost., sent. n. 7 del 2024, par. 17); incidenza che emerge nella complessa evoluzione della giurisprudenza della Corte costituzionale in tema di informazione, servizio pubblico e sistema radiotelevisivo, a partire da Corte cost., sent. n. 59 del 1960, per giungere alle decisioni degli anni Novanta (v. ad es., Corte cost., sent. n. 112 del 1993).
Insomma, è evidente la natura valutativa dell’aggravante oggetto di esame, anche in ragione della variabilità della nozione di pubblico servizio, condizionata dalle mutevoli scelte del legislatore.
…Necessità di esplicitare la destinazione della cosa a pubblico servizio
Ne consegue che una compiuta contestazione richiede che la valutazione accusatoria, nel senso della ritenuta destinazione della cosa a pubblico servizio, sia resa esplicita, non necessariamente in modo letteralmente corrispondente alla formula normativa (“con la circostanza aggravante del fatto commesso su cosa destinata a pubblico servizio”), ma quantomeno con l’espressa qualificazione del bene come destinato a pubblico servizio ovvero con l’adozione di formulazioni testuali che descrivano in termini equivalenti detta destinazione.
Nella specie, come si è visto, il capo di imputazione originariamente ascritto non consente di ritenere contestata l’aggravante, giacché si è fatto mero riferimento alla condotta di impossessamento “di una quantità, imprecisata di energia elettrica, sottraendola alla proprietaria“.
TERZULTIMA FERMATA 