Liste testi tardive: il salvagente dell’assunzione di ufficio (di Riccardo Radi)

Il deposito tardivo della lista testimoniale, oltre i termini prescritti dall’articolo 468 cpp, non impedisce al giudice di disporre d’ufficio l’assunzione dei testimoni indicati nella lista dichiarata inammissibile.

La Cassazione sezione 1 con la sentenza numero 2626/2024 ha stabilito che il giudice ha il potere di disporre d’ufficio l’assunzione di nuovi mezzi di prova ex art. 507 cod. proc. pen. anche con riferimento a prove testimoniali indicate in liste depositate tardivamente, trattandosi di potere funzionale a garantire il controllo giudiziale sull’esercizio dell’azione penale e sul suo sviluppo processuale, ovvero sulla completezza del compendio probatorio su cui deve fondarsi la decisione, principio già affermato da cassazione Sez. 2, n. 46147 del 10/10/2019, Rv. 277591.

Bel principio, alla fine della lettura del post, rimane solo il dubbio se vale sia per la pubblica accusa e sia per la difesa.

In motivazione, la Suprema Corte ha chiarito che l’assegnazione al giudice di tale potere non è in contrasto con le indicazioni della Costituzione e della Corte EDU, che si limitano a garantire il contraddittorio nella formazione della prova, ma non inibiscono il controllo sulla completezza del compendio probatorio, necessario correlato della indisponibilità dell’azione penale, conseguente al riconoscimento della natura ultra-individuale degli interessi tutelati dalla giurisdizione penale

Con riguardo alla contestazione relativa alla tardività del deposito della lista il collegio ribadisce che l’ammissione di prove testimoniali tardivamente indicate non è causa di nullità della relativa ordinanza, posto che rientra tra i poteri del giudice assumere le prove anche d’ufficio, con la conseguenza che la prova tardivamente indicata ed espletata deve ritenersi ammessa d’ufficio (Sez. 4, n. 22033 del 12/04/2018 – dep. 18/05/2018, Rv. 273267; Sez. 2, n. 31882 del 30/06/2016 – dep. 22/07/2016, Rv. 267505; Sez. 5, n. 15325 del 10/02/2010 – dep. 21/04/2010, Rv. 246873).

Ricordiamo l’esistenza del precedente secondo cui l’ammissione della deposizione di un testimone indicato nella lista depositata oltre i termini prescritti dall’art. 468 cod. proc. pen. è colpita dalla sanzione di inammissibilità della prova che, se acquisita, è inutilizzabile ai fini della decisione (Sez. 3, n. 28371 del 28/05/2013 – dep. 01/07/2013, Rv. 256904): si tratta invero di una decisione isolata, assunta in relazione ad un caso dove, diversamente da quanto verificatosi in quello in esame il giudice non aveva provveduto ad emettere l’ordinanza integrativa ai sensi dell’art. 507 cod. proc. pen. ritenuta peraltro dalla stessa sentenza utile a garantire i principi e le finalità del processo penale.

La Cassazione ritiene pertanto di ribadire la legittimità dell’attività di “recupero” dei testi indicati in liste depositate tardivamente attraverso il ricorso ai poteri integrativi previsti dall’art. 507 cod. proc. pen. rilevando come alla base della scelta ermeneutica vi sia la valorizzazione dell’interesse pubblico che sostiene la necessità dell’accertamento di responsabilità penale, interesse riconosciuto esplicitamente dall’art. 112 della Carta fondamentale: affidare alla diligenza delle parti l’accertamento dei reati contravverrebbe, infatti, alla esigenza di tutelare tale interesse costituzionale.

In riferimento ai poteri integrativi previsti dall’art. 507 cod. proc. pen. secondo la cassazione il giudice ha il potere di disporre d’ufficio l’assunzione di nuovi mezzi di prova ai sensi dell’art. 507 cod. proc. pen. anche con riferimento a prove che la parte pubblica avrebbe potuto richiedere e non ha richiesto, in quanto la sua funzione nel caso in cui il pubblico ministero abbia omesso di inserire nella lista le prove che poi si è ritenuto necessario acquisire «soccorre all’obbligatorietà e alla legalità dell’azione penale, correlata com’è alla verifica della correttezza dell’esercizio dei poteri del pubblico ministero e al controllo che detto esercizio non sia solo apparente» (Sez. 6 n. 43786 del 9/1/\2012 Rv 253955; Sez. 5 n. 6347 del 14/12/2007 dep. 08/02/2008, Rv. 239111; Sez. un n. 41281 del 17/10/2006, Rv. 234907).

Il potere del Tribunale di controllare la completezza del compendio probatorio e di accrescerlo, ove quello raccolto su proposta delle parti sia ritenuto insufficiente, è in linea con la scelta di assegnare al giudice una penetrante e diffusa funzione di controllo dell’esercizio dell’azione penale e del suo sviluppo nel corso della intera progressione processuale.

I poteri correlati a tale funzione si rinvengono in tutto il tessuto codicistico, dalla conclusione delle indagini al giudizio di appello.

A titolo esemplificativo la cassazione rileva che:

a) nel caso di richiesta di archiviazione il giudice effettua un penetrante controllo sulla correttezza della attività di raccolta degli elementi di prova e può indicare indagini suppletive o ordinare l’imputazione (art. 409 cod. proc. pen.);

b) nel caso di esercizio dell’azione penale l’art 421 bis cod. proc. pen. consente al giudice per le indagini preliminari di controllare la completezza del compendio indiziario e di indicare al pubblico ministero la necessità di svolgere ulteriori indagini;

c) anche in sede di giudizio abbreviato l’art. 441 comma 5 cod. proc. pen. consente al giudice di integrare il compendio probatorio formato dal pubblico ministero ed “accettato” come base probatoria dall’imputato che sceglie il rito a prova contratta;

d) il Tribunale dispone dei poteri integrativi previsti dall’ art. 507 cod. proc. pen. cui si riferiscono le odierne censure;

e) gli elementi posti a base della decisione possono essere indicati d’ufficio ai sensi degli artt. 511 e 511 bis cod. proc. pen.;

f) anche nel corso del giudizio di appello l’art. art. 603 cod. proc. affida anche al giudice di secondo grado poteri integrativi nell’area della formazione della prova.

Tale ampiezza e diffusione dei poteri di interventi del giudice sulla “prova” è il logico correlato della obbligatorietà dell’azione penale, la cui indisponibilità manifesta la natura “pubblica” del processo, ed il suo asservimento alla tutela di interessi ultra-individuali, non delegabili alle parti.

In materia le Sezioni Unite hanno chiarito che un sistema caratterizzato dall’obbligatorietà dell’azione penale «impone una costante verifica dell’esercizio dei poteri di iniziativa del pubblico ministero, e quindi anche delle sue carenze od omissioni e ciò spiega anche la differenza con quanto avviene nei sistemi accusatori di common law – nei quali le deroghe al principio dispositivo sono inesistenti (o assolutamente eccezionali) – essendo, questa disciplina processuale, ricollegata alla disponibilità dell’azione penale da parte del pubblico ministero che può rinunziare ad essa, di fatto, anche con la mancata richiesta di ammissione delle prove» (Sez. un n. 41281 del 17\10\2006, Rv. 234907).

Peraltro le Sezioni Unite già nel 1992 (Sez. un. n. 11227 del 6\11\1992, Rv 191606), con orientamento avallato dalla Corte costituzionale nella sentenza 26 marzo 1993 n. 111, rilevavano, che nel giudizio di appello al giudice è consentito (art. 603 comma 3 cod. proc. pen.) di disporre d’ufficio la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale anche nel caso di prove che, benché conosciute, non erano state assunte: il che confermava la legittimità dell’esercizio dei poteri d’ufficio anche a prescindere dalle sollecitazioni delle parti.

Le Sezioni Unite hanno inoltre chiarito che i poteri integrativi possono essere esercitabili solo se la prova da assumere si riveli “assolutamente necessaria” (sia l’art. 507 che il 603 usano questa espressione), ovvero decisiva «diversamente da quanto avviene nell’esercizio ordinario del potere dispositivo delle parti in cui si richiede soltanto che le prove siano ammissibili e rilevanti.

Può ancora aggiungersi che questo potere andrà esercitato nell’ambito delle prospettazioni delle parti e non per supportare probatoriamente una diversa ricostruzione che il giudice possa ipotizzare. La formulazione di un’ipotesi autonoma e alternativa da parte del giudice costituisce infatti (v. Sez. un., 30 ottobre 2003 n. 20, Andreotti) “violazione sia delle corrette regole di valutazione della prova che del basilare principio di terzietà della giurisdizione“.

È infine superfluo sottolineare che, a seguito dell’iniziativa officiosa, resta integro il potere delle parti di chiedere l’ammissione di nuovi mezzi di prova – secondo la regola indicata nell’art. 495 comma 2 cod. proc. pen. (prova contraria) – la cui assunzione si sia resa necessaria a seguito dell’integrazione probatoria disposta d’ufficio e, da diverso punto di vista, che l’esercizio dei poteri in deroga al principio dispositivo non fa venir meno l’onere del pubblico ministero di provare il fondamento dell’accusa e, tanto meno, l’obbligo per il giudice di rispettare i divieti probatori esistenti» (Sez. un n. 41281 del 17\10\2006, Rv. 234907).

Tale diffuso e pervasivo potere di intervento del giudice, che ha l’onere di controllare la completezza compendio probatorio (e di accrescerlo, ove necessario) non contrasta con la natura “accusatoria” del rito, tenuto conto del fatto che le fonti sovra-legislative, e segnatamente la Costituzione e la Convenzione Edu, non inibiscono in alcun modo il potere integrativo del giudice, né la sua funzione di controllo sulla progressione processuale, che potrebbe patire iniqui sbilanciamenti a causa dell’inerzia delle parti.

Le garanzie previste dalla Costituzione e dalla Convenzione Edu garantiscono infatti il contraddittorio nella “formazione” della prova, ma non inibiscono i poteri di controllo del giudice sulla completezza del compendio di elementi su cui deve fondarsi la decisione.

Tali Carte si limitano a garantire che la responsabilità sia valutata sulla base di prove sottoposte al controllo critico delle parti, limitando al minimo l’utilizzabilità delle prove raccolte unilateralmente e non sottoposte alla verifica del contraddittorio (art. 111 Cost. art 6 CEDU nella interpretazione data dalla sentenza Tahery Al Kawaja, Corte Edu, Grande Camera, 15 dicembre 2011; Schatschaschwili v. Germania, Corte Edu, Grande Camera, 15 dicembre 2015).

Nessun accenno si rinviene invece alla inibizione del controllo giudiziale sulla progressione processuale e sulla completezza del compendio probatorio, ovvero della funzione che costituisce il naturale correlato della natura pubblica dell’accertamento penale e, non come ritenuto dal ricorrente una illegittima distorsione del modello “accusatorio”.

La giurisdizione penale essendo diretta alla tutela di interessi ultra-individuali non può prescindere dalla previsione di un diffuso, penetrante ed imparziale, controllo giudiziale sulle (eventuali) inerzie delle parti.

Chiare, in tal senso le indicazioni della Corte costituzionale secondo cui «sarebbe contrario ai principi costituzionali di legalità e di obbligatorietà dell’azione concepire come disponibile la tutela giurisdizionale assicurata dal processo penale. Ciò, invero, significherebbe, da un lato, recidere il legame strutturale e funzionale tra lo strumento processuale e l’interesse sostanziale pubblico alla repressione dei fatti criminosi che quei principi intendono garantire; dall’altro, contraddire all’esigenza, ad essi correlata, che la responsabilità penale sia riconosciuta solo per i fatti realmente commessi, nonché al carattere indisponibile della libertà personale. Sotto questo profilo, è significativo che il nuovo codice non conosca procedure in cui la concorde richiesta delle parti vincoli il giudice sul merito della decisione; prova ne sia che ad un simile esito non conduce neanche l’istituto dell’applicazione di pena su richiesta (cfr. sentenza n. 313 del 1990)» (Corte cost. n. 111 del 1993).

Altrettanto nette le prese di posizione sulla incostituzionalità della inibizione dei poteri di intervento del giudice sulla latitudine del compendio probatorio: «l’assunzione di un principio dispositivo in materia di prova non trova riscontro nella normativa positiva neanche sul terreno del giudizio ordinario. Il metodo dialogico di formazione della prova è stato, invero, prescelto come metodo di conoscenza dei fatti ritenuto maggiormente idoneo al loro per quanto più possibile pieno accertamento, e non come strumento per far programmaticamente prevalere una verità formale risultante dal mero confronto dialettico tra le parti sulla verità reale: altrimenti, ne sarebbe risultata tradita la funzione conoscitiva del processo, che discende dal 6 Corte di Cassazione – copia non ufficiale principio di legalità e da quel suo particolare aspetto costituito dal principio di obbligatorietà dell’azione penale» (Corte cost. n. 111 del 1993).

La cassazione ribadisce pertanto che l’esercizio dei poteri di integrazione probatoria previsti dall’art. 507 cod. proc. pen. è legittimo anche se si riferisce alla ammissione di testimonianze indicate in liste depositate tardivamente; il potere integrativo previsto dall’art. 507 cod. proc. pen. è, infatti, funzionale a garantire il controllo giudiziale sull’esercizio dell’azione penale e sul suo sviluppo processuale, ovvero sulla completezza del compendio probatorio su cui deve fondarsi la decisione. L’assegnazione all’organo giudicante di tale potere non è in contrasto con le indicazioni della Carta costituzionale e della Corte Edu, che si limitano a garantire il contraddittorio nella formazione della prova, ma non inibiscono il controllo del giudice sulla completezza del compendio probatorio.

Il permanente e diffuso controllo del giudice sulla progressione del processo, anche nell’area della formazione della prova è, infatti, il necessario correlato della indisponibilità dell’azione penale, conseguente al riconoscimento della natura ultra-individuale degli interessi tutelati dalla giurisdizione penale.