Cassazione penale, Sez. 3^, sentenza n. 51449/2023, udienza del 29 novembre 2023, è il racconto dello svolgimento concreto di una procedura di riesame ex art. 309 cod. proc. pen.
La richiesta di differimento per impossibilità di estrarre copia degli atti e il suo rigetto
Con l’istanza del 30 maggio 2023 la difesa dell’indagato ha chiesto differimento dell’udienza ex art. 309, comma 9-bis cod. proc. pen. in base all’impossibilità di estrarre copia degli atti del procedimento. Con ordinanza pronunciata all’udienza del 30 maggio 2023, il Tribunale del riesame ha rigettato l’istanza rilevandone la tardività e ritenendo che la richiesta di copie de plano degli atti fosse stata inoltrata alla cancelleria senza la preventiva anticipazione delle spese.
Il Tribunale del riesame ha rigettato l’eccezione di nullità dell’ordinanza genetica ex art. 178, lett. c), cod. proc. pen., per l’eccepita lesione del diritto di difesa, provocata secondo l’istante dal mancato rilascio di copie delle intercettazioni a fondamento del provvedimento cautelare, con l’ordinanza impugnata affermando che: non sussiste nel procedimento dinanzi al Tribunale del riesame un diritto della difesa di formale rilascio di copie degli atti; tutti gli atti del procedimento erano stati tempestivamente messi a disposizione ed erano prontamente visionabili, recandosi presso gli uffici della cancelleria; solo per inerzia difensiva tale facoltà non è stata esercitata; non era dimostrata una lesione del diritto di difesa ma, anzi, dai motivi di riesame emergeva la sufficiente conoscenza del materiale probatorio.
Non è impugnabile la decisione di rigetto dell’istanza ex art. 309, comma 9-bis, cod. proc. pen. (Sez. 1, n. 6360 del 12/10/2022, dep. 2023, Rv. 284355-01).
Va rilevato che nella procedura incidentale cautelare l’ordinanza genetica, una volta eseguita, ai sensi dell’art. 293 cod. proc. pen., è depositata nella cancelleria del giudice che la ha emessa insieme alla richiesta del pubblico ministero e agli atti presentati con la stessa.
Garanzie ordinamentali del diritto di difesa e distinzione tra diritto e facoltà di avere copia degli atti
Il diritto di difesa, già nell’immediatezza dell’esecuzione, è garantito mediante l’avviso del deposito notificato al difensore, da cui decorre il termine per l’impugnazione, e dall’art. 293, comma 3, cod. proc. pen. che riconosce al difensore il diritto «… di esaminare e di estrarre copia dei verbali delle comunicazioni e conversazioni intercettate di cui all’articolo 291, comma 1 …» e alla «… trasposizione, su supporto idoneo alla riproduzione dei dati, delle relative registrazioni …».
Sin dal momento dell’esecuzione dell’ordinanza, sussiste anche la facoltà per il difensore di estrarre copia, per effetto della sentenza n. 192 del 17 giugno 1997 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 293, comma 3, cod. proc. pen. (nel testo all’epoca in vigore); la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma nella parte in cui non prevedeva la facoltà per il difensore di estrarre copia, dell’ordinanza che ha disposto la misura cautelare, della richiesta del pubblico ministero e degli atti presentati con la stessa. Secondo la Corte costituzionale, la dichiarazione di incostituzionalità derivava dalla circostanza che la facoltà di acquisire le copie assicurava al difensore la più ampia e agevole conoscenza degli elementi su cui si è fondata la richiesta del pubblico ministero, «… al fine di rendere attuabile una adeguata e informata assistenza all’interrogatorio della persona sottoposta alla misura cautelare ex art. 294 cod. proc. pen., nonché di valutare con piena cognizione di causa quali siano gli strumenti più idonei per tutelare la libertà personale del proprio assistito, dalla richiesta di riesame ovvero di revoca o sostituzione della misura alla proposizione dell’appello …».
Pertanto, il legislatore ha distinto, nell’art. 293, comma 3, cod. proc. pen., gli atti rispetto ai quali si riconosce il diritto di averne la copia da quelli in cui vi è l’attribuzione di una mera facoltà.
L’art. 309, comma 8, cod. proc. pen. prevede che nella procedura dinanzi al Tribunale del riesame, «Fino al giorno dell’udienza gli atti restano depositati in cancelleria» ed attribuisce al difensore solo la facoltà di esaminarli e di estrarne copia.
L’accesso agli atti è, dunque, garantito sin dall’esecuzione della misura cautelare ed il diritto di richiedere la copia degli atti relativi alle intercettazioni deve essere esercitato non nella procedura incidentale dinanzi al Tribunale del riesame ma ai sensi dell’art. 293, comma 3, cod. proc. pen.
La giurisprudenza ha affermato (cfr. Sez. 3, n. 342 del 07/11/2006, dep. 2007, Berardi, Rv. 235673 – 01) che non sussiste nullità per violazione del diritto di difesa, ai sensi dell’art.178, lett. c) cod. proc. pen., per il solo fatto che nel procedimento di riesame il difensore non sia stato messo in condizione di estrarre copia di alcuni atti, in quanto è sufficiente che egli abbia potuto esaminare tutti gli atti depositati e sia stato messo in condizione di interloquire sull’intero materiale probatorio. Inoltre, nei procedimenti di riesame o appello di misure cautelari reali – a prescindere, si aggiunge, dal numero degli indagati e dalla mole degli atti – non sussiste un diritto della parte interessata ad ottenere de plano copia degli atti di indagine bensì la possibilità di esaminare gli atti depositati in cancelleria e, quindi, di estrarne copia informale; così Sez. 3, n. 31196 del 16/09/2020, Rv. 280365-01, che in motivazione ha puntualizzato che il riconoscimento di un diritto in senso tecnico ad ottenere copia degli atti del procedimento urterebbe contro lo stesso interesse dell’indagato a una rapida decisione, oltre ad essere escluso dalla lettera della legge, non contenendo l’art. 127 cod. proc. pen. alcuna disposizione che autorizzi il rilascio di copie degli atti. Nello stesso senso, Sez. 5, n. 17594 del 31/03/2021, non massimata.
Comunicazioni tra cancelleria e difesa
Va ricordato che ai sensi dell’art. 187, comma 2, cod. proc. pen. chi invoca l’applicazione di una norma processuale ha l’onere di provare il fatto da cui ne dipende l’applicazione. L’eccezione proposta dal ricorrente è del tutto sfornita di prova. Contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso, dagli atti risulta che non solo le intercettazioni, ma tutta la documentazione indiziaria sia stata messa a disposizione e fosse visionabile prima dell’udienza di riesame, con conseguente possibilità di estrarne copia.
Risulta dallo stesso scambio di PEC con la cancelleria del Tribunale, presente in atti e allegato anche all’istanza ex art. 309, comma 9-bis, cod. proc. pen., che per la posizione del ricorrente la difesa, il 25 maggio 2023, ha richiesto indistintamente copia di tutti gli atti del procedimento. Le modalità della richiesta di per sé escluderebbero la sussistenza della nullità eccepita, avuto riguardo al principio di diritto per cui, in tema di diritto della difesa all’accesso e all’acquisizione degli esiti captativi nel giudizio di riesame, il difensore ha l’onere di presentare a tal fine una richiesta tempestiva, ovvero in tempo utile per consentire al pubblico ministero di provvedere, e specifica, ossia formulata in termini tali da evidenziare le ragioni di urgenza dell’istanza stessa, con precisa il difensore non sia stato messo in condizione di estrarre copia di alcuni atti, in quanto è sufficiente che egli abbia potuto esaminare tutti gli indicazione dei files delle captazioni di cui chiede l’autorizzazione all’ascolto e il rilascio di copia, sicché, in mancanza di tali indicazioni, il ritardo dell’organo inquirente a provvedere non può ritenersi ingiustificato e l’eventuale mancato accesso della difesa agli atti non determina alcuna nullità del procedimento (Sez. 3, n. 37136 del 10/06/2021, Sibilio, Rv. 282370-01).
Ad ogni modo, la richiesta è stata riscontrata il 26 maggio 2023, con una nota del presidente del collegio, con cui se ne è disposta la trasmissione alla Procura e si è indicato che «gli atti sono pienamente consultabili su TIAP presso l’ufficio». Il 27 maggio 2023, la cancelleria ha ribadito che gli atti erano a disposizione «per l’estrazione delle copie e consultabili sul TIAP presso gli Uffici di riferimento».
Nella medesima data, la Procura della Repubblica ha comunicato alla difesa di aver trasmesso il giorno precedente al Tribunale un supporto DVD, contenente l’esportazione dei files che risultavano danneggiati sull’applicativo TIAP.
Da ultimo, con PEC del 29 maggio 2023, la cancelleria ha ribadito quanto già evidenziato nella precedente comunicazione del 26 maggio 2023, in ordine alla possibilità di consultare gli atti presso l’Ufficio e alla necessità di riscuotere i diritti di copia, in assenza di un provvedimento di ammissione al gratuito patrocinio.
Correttamente, dunque, il Tribunale del riesame ha ritenuto imputabile solo ad inerzia della difesa la mancata presa visione degli atti del procedimento, tutti disponibili per la visione in ufficio, mediante l’applicativo TIAP. A ciò si aggiunga che nel ricorso non si allega neppure lo specifico pregiudizio al diritto di difesa che sarebbe conseguenza del mancato rilascio delle copie; anzi, l’articolazione dei motivi di riesame presuppone la conoscenza degli atti processuali.
Pagamento dei diritti di cancelleria
Con riguardo al pagamento dei diritti di cancelleria, infine, deve sottolinearsi che, in tema di intercettazioni, l’impossibilità per l’imputato di sostenere le spese per ottenere copia dei supporti magnetici delle registrazioni effettuate, ritualmente messi a disposizione dal p.m., non ne comporta l’inutilizzabilità, essendo posto a carico della difesa, cui è pienamente garantito il diritto all’ascolto, ai sensi dell’art. 268, comma 6, cod. proc. pen., l’onere di munirsi del materiale tecnico su cui trasfondere il contenuto dei files, secondo la regola generale, di cui all’art. 116, comma 1, cod. proc. pen., in materia di copie di atti processuali (Sez. 3, n. 16677 del 02/03/2021, Rv. 281649-01).
Brevi note di commento
La decisione appena sintetizzata si presta bene ad illustrare le complicazioni e i bizantinismi insiti nell’assetto normativo della procedura di riesame ex art. 309 cod. proc. pen., la tagliola dei tempi ristretti, le difficoltà comunicative tra segreterie del PM, cancellerie del giudice e difesa e il rischio elevato di errori esiziali di quest’ultima.
Non dovrebbe essere così: si parla della prima e più importante occasione riservata a chi ha perso la libertà di contestare l’ordinanza cautelare e la si dovrebbe regolamentare e intendere come una procedura fluida, con un facile e integrale accesso agli atti, con una piena collaborazione degli uffici giudiziari alla soddisfazione delle esigenze difensive, con sequenze e attività prive di oscurità e di dubbi interpretativi e applicativi.
Al tempo stesso – è giusto riconoscerlo – i difensori impegnati nel riesame devono intendere il loro ruolo in modo proattivo, riservando agli uffici giudiziari la stessa leale cooperazione cui questi sono tenuti ed organizzando il proprio lavoro in modo efficiente.
La realtà, come si è visto, è ben diversa.
TERZULTIMA FERMATA 