La cassazione sezione 2 con la sentenza numero 27132/2023 si è soffermata sulla configurabilità dell’aggravante che rende il reato perseguibile d’ufficio in relazione alle truffe online.
L’aggravante è stata ritenuta configurabile quando sussistano tre requisiti:
a) l’esistenza di una circostanza di tempo, di luogo o di persona in astratto idonea ad ingenerare una situazione di “ostacolo alla pubblica o privata difesa”;
b) la produzione in concreto dell’effetto di “ostacolo alla pubblica o privata difesa” che ne sia effettivamente derivato;
c) il fatto che l’agente ne abbia concretamente “profittato” (avendone, quindi, consapevolezza).
Esaminiamo la decisione della cassazione sezione 2 n. 27132/2023 ove la difesa del ricorrente si duole, con ragione, della non corretta applicazione della disposizione normativa contenuta nel comma secondo, n. 2-bis, dell’art. 640 del codice penale, dovendo, al fine di stimare sussistente la circostanza aggravante della minorata difesa “di contesto”, aversi riguardo al concreto svolgimento dei fatti, che si sono sviluppati anche attraverso contatti telefonici (conversazioni e messaggi) diretti tra contraenti, in quanto la piattaforma informatica, universalmente accessibile(ha costituito solo l’occasione per l’avvicinamento delle parti, che poi hanno proseguito nel rapporto precontrattuale attraverso strumenti di comunicazione diretta (c.d. punto-punto).
Ben vero, la giurisprudenza della cassazione ha ripetutamente affermato che sussiste l’aggravante della minorata difesa, con riferimento alle circostanze di luogo, note all’autore del reato e delle quali egli, ai sensi dell’art. 61, n. 5, cod. pen., abbia approfittato, nell’ipotesi di truffa commessa attraverso la vendita di prodotti “on-line”, poiché, in tal caso, la distanza tra il luogo ove si trova il deceptus, che di norma paga in anticipo il prezzo del bene venduto, e quello in cui si trova l’agente, determina una posizione contrattuale di maggior favore per quest’ultimo, consentendogli di schermare la sua identità, di non sottoporre il prodotto venduto ad alcun efficace controllo preventivo da parte dell’acquirente e di sottrarsi agevolmente alle conseguenze della propria condotta (Sez. 6, n. 17937 del 22/3/2017, Rv. 269893; Sez. 2; n. 43706 del 29/9/2016, Rv. 268450; più recentemente, Sez. 2, n. 2585 del 28/10/2022, dep. 2023, n.m.).
Tuttavia, tale condivisa giurisprudenza identifica le condizioni della minorata difesa nella “costante” distanza tra alienante ed acquirente nel corso della trattativa, che si dipana interamente su piattaforma digitale: tale modalità di contrattazione pone obiettivamente l’acquirente in una situazione di sfavore, in quanto questi è costretto ad affidarsi alle immagini, che non consentono una verifica della qualità del prodotto; a ciò si aggiunge che la trattativa telematica consente di vendere ed acquistare (anche) sotto mentite spoglie, rendendo complessa l’identificazione del contraente e ostacolando certamente il controllo sulle caratteristiche qualitative del prodotto offerto, oltre che l’affidabilità dell’alienante.
Si è dunque affermato (Sez. 2, n. 7819 del 2/12/2021, dep. 2022) che: “ai fini dell’integrazione della circostanza aggravante della c.d. minorata difesa, l’interprete deve rifuggire dalla prospettiva anche implicita della valorizzazione di presunzioni assolute, e non può limitarsi a richiamare il dato astratto della commissione del reato in tempo di notte, ovvero on fine, dovendo considerare lo specifico contesto spazio-temporale in cui si sono verificate le vicende storico fattuali oggetto d’imputazione, sì da enucleare, in concreto, l’effettivo ostacolo alla pubblica e privata difesa che sia, in ipotesi, derivato dalla commissione del reato nella circostanza in concreto valorizzata (in questo caso, di luogo “virtuale”), nonché l’approfittamento di essa da parte del soggetto agente“.
L’attività processuale o procedimentale è quindi chiamata a verificare (giur. appena sopra cit.):
a) l’esistenza di una circostanza di tempo, di luogo o di persona in astratto idonea ad ingenerare una situazione di “ostacolo alla pubblica o privata difesa”;
b) la produzione in concreto dell’effetto di “ostacolo alla pubblica o privata difesa” che ne sia effettivamente derivato;
c) il fatto che l’agente ne abbia concretamente “profittato” (avendone, quindi, consapevolezza).
Occorre pertanto “individuare ed indicare in motivazione tutte quelle ragioni che consentano di ritenere che in una determinata situazione si sia in concreto realizzata una diminuita capacità di difesa sia pubblica che privata” (Sez. 5, n. 8819 del 2/2/2010, Rv. 246160) e, in particolare, che la commissione del reato on-line abbia in concreto agevolato il soggetto agente nell’esecuzione del reato stesso, ostacolando (pur senza annullarle del tutto) le possibilità di difesa pubblica o privata. La puntuale concretezza della disamina delle circostanze di fatto idonee a determinare sperequazione cognitiva nella fase precontrattuale e la verifica ex post che tale effetto sia sortito da una tale sperequata condizione impongono, insieme, di concludere che quando, come nel caso in esame, la trattativa prenda avvio dall’ostensione di un bene su una piattaforma telematica, ma poi si sviluppi attraverso contatti telefonici o messaggi istantanei, ovvero incontri in presenza, non può dirsi che uno dei contraenti versi necessariamente in una condizione di particolare vulnerabilità; costoro, invero, risultano esposti a ordinarie azioni fraudolente, non necessariamente agevolate dalla condizione sfavorevole in cui è posta la vittima di truffe contrattuale che si consumano attraverso trattative svolte interamente “a distanza”, su piattaforma telematica digitale (nei termini, Sez. 2, n. 28070 del 8/472021, Rv. 281800; Sez. 2, n. 1085 del 14/10/2020, Rv. 280515; Sez. 2, n. 40045 del 17/7/2018, Rv. 273900).
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