Il decreto legge 105/2023 in materia di intercettazioni: non se ne sentiva proprio il bisogno (di Vincenzo Giglio)

Il decreto legge n. 105/2023

Sulla Gazzetta Ufficiale n. 186 del 10 agosto 2023 (allegata alla fine del post) è stato pubblicato il d.l. n. 105/2023 che, in base alla disposizione del suo articolo 13, entra in vigore il giorno successivo, dunque a partire dall’11 agosto 2023.

Titolazione

La sua titolazione è “Disposizioni urgenti in materia di processo penale, di processo civile, di contrasto agli incendi boschivi, di recupero dalle tossicodipendenze, di salute e di cultura, nonché in materia di personale della magistratura e della pubblica amministrazione“.

Ragioni di straordinaria necessità e urgenza

Le ragioni di straordinaria necessità e urgenza, per la parte di stretto interesse penalistico, sono state così individuate:

quanto alle disposizioni in materia di processo penale:”per consentire il suo efficace svolgimento rispetto ad alcune tipologie delittuose e per rendere efficiente e sicura l’attività di intercettazione;

Considerate, a tal fine, le esigenze – emerse nella più recente esperienza giudiziaria e segnalate  anche dalla procura nazionale antimafia e antiterrorismo e da numerose procure della Repubblica – di garantire i più alti standard di capacità investigativa rispetto a fattispecie di reato di particolare gravità e, nel contempo, di assicurare elevati ed uniformi livelli di sicurezza, aggiornamento tecnologico, efficienza, economicità e capacità di risparmio energetico dei sistemi informativi funzionali alle attività di intercettazione eseguite dagli uffici del pubblico ministero“;

quanto al contrasto agli incendi boschivi: “consolidare e rafforzare il contrasto al fenomeno degli incendi boschivi, in ragione della recente recrudescenza di episodi gravi e allarmanti“.

La disciplina di dettaglio

…Disposizioni processuali (Capo I)

Art. 1.

Disposizioni in materia di intercettazioni

1. Le disposizioni di cui all’articolo 13 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, si applicano anche nei procedimenti per i delitti, consumati o tentati, previsti dagli articoli 452-quaterdecies e 630 del codice penale, ovvero commessi con finalità di terrorismo o avvalendosi delle condizioni previste dall’articolo 416-bis del codice penale o al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo.

2. La disposizione del comma 1 si applica anche nei procedimenti in corso alla data di entrata in vigore del presente decreto.

Art. 2.

Istituzione delle infrastrutture digitali centralizzate per le intercettazioni

1. Al fine di assicurare i più elevati e uniformi livelli di sicurezza, aggiornamento tecnologico, efficienza, economicità e capacità di risparmio energetico dei sistemi informativi funzionali alle attività di intercettazione eseguite da ciascun ufficio del pubblico ministero, sono istituite apposite infrastrutture digitali interdistrettuali.

2. Con decreto del Ministro della giustizia, da adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, sono individuate le infrastrutture di cui al comma 1 e sono definiti i requisiti tecnici essenziali al fine di assicurare la migliore capacità tecnologica, il più elevato livello di sicurezza e l’interoperabilità dei sistemi.

3. Con ulteriore decreto del Ministro della giustizia, da adottare entro i novanta giorni successivi alla scadenza del termine di cui al comma 2, sono definiti i requisiti tecnici specifici per la gestione dei dati, che assicurano l’autenticità, l’integrità e la riservatezza dei dati medesimi anche in relazione al conferimento e ai sistemi di ripristino, ed è disciplinato il collegamento telematico tra le infrastrutture di cui al comma 1 e i luoghi di ascolto presso le procure della Repubblica, garantendo il massimo livello di sicurezza e riservatezza.

4. I requisiti tecnici delle infrastrutture garantiscono l’autonomia delle funzioni del procuratore della Repubblica di direzione, organizzazione e sorveglianza sulle attività di intercettazione e sui relativi dati, nonché sugli accessi e sulle operazioni compiute sui dati stessi. Fermi il segreto investigativo e le garanzie di riservatezza e sicurezza dei dati, il Ministero della giustizia assicura l’allestimento e la manutenzione delle infrastrutture nel rispetto delle predette funzioni e, in ogni caso, con esclusione dell’accesso ai dati in chiaro.

5. Con successivo decreto del Ministro della giustizia, da adottare entro il 1° marzo 2024, è disposta l’attivazione presso le infrastrutture di cui al comma 1, previo accertamento della loro piena funzionalità, dell’archivio digitale di cui agli articoli 269, comma 1, del codice di procedura penale e 89 -bis delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale.

6. Dalla data di entrata in vigore del decreto di cui al comma 5, è autorizzata la migrazione dei dati dalle singole procure della Repubblica e il conferimento dei nuovi dati. I tempi, le modalità e i requisiti di sicurezza della migrazione e del conferimento sono definiti con decreto del Ministro della giustizia. Le operazioni sono effettuate dalla direzione generale per i sistemi informativi automatizzati, di intesa con i singoli procuratori della Repubblica.

7. Le attività di cui all’articolo 89-bis delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale sono effettuate presso la procura della Repubblica che ha disposto le operazioni di intercettazione.

8. Le intercettazioni relative ai procedimenti penali iscritti successivamente alla data del 28 febbraio 2025 sono effettuate mediante le infrastrutture digitali cui al comma 1.

9. I decreti di cui al presente articolo sono adottati sentiti il Consiglio superiore della magistratura, il Garante per la protezione dei dati personali e il Comitato interministeriale per la cybersicurezza. Ciascuno dei pareri è espresso entro venti giorni dalla trasmissione della richiesta, decorsi i quali il provvedimento può essere comunque adottato.

10. Per l’attuazione delle disposizioni di cui al presente articolo è autorizzata la spesa di 43 milioni di euro per l’anno 2023 e di 50 milioni di euro annui per ciascuno degli anni 2024 e 2025, per la realizzazione delle infrastrutture informatiche e di 3 milioni di euro annui a decorrere dall’anno 2023 per la gestione, la manutenzione evolutiva e l’assistenza informatica dedicata, cui si provvede:

a) quanto a 43 milioni di euro per l’anno 2023 e a 50 milioni di euro annui per ciascuno degli anni 2024 e 2025, mediante corrispondente riduzione dello stanziamento del fondo speciale di conto capitale iscritto, ai fini del bilancio triennale 2023-2025, nell’ambito del programma «Fondi di riserva e speciali» della missione «Fondi da ripartire» dello stato di previsione del Ministero dell’economia e delle finanze per l’anno 2023, allo scopo parzialmente utilizzando l’accantonamento relativo al Ministero della giustizia;

b) quanto a 3 milioni di euro annui a decorrere dall’anno 2023, mediante corrispondente riduzione dello stanziamento del fondo speciale di parte corrente iscritto, ai fini del bilancio triennale 2023-2025, nell’ambito del programma «Fondi di riserva e speciali» della missione «Fondi da ripartire» dello stato di previsione del Ministero dell’economia e delle finanze per l’anno 2023, allo scopo parzialmente utilizzando l’accantonamento relativo al Ministero della giustizia.

11. Il Ministro dell’economia e delle finanze è autorizzato ad apportare, con propri decreti, le occorrenti variazioni di bilancio.

…Disposizioni in materia di contrasto agli incendi boschivi (Capo IV)

Art. 6.

Modifiche all’articolo 423-bis del codice penale

1. All’articolo 423 -bis del codice penale sono apportate le seguenti modificazioni:

a) al primo comma, le parole «da quattro» sono sostituite dalle seguenti: «da sei»;

b) al secondo comma, le parole: «da uno» sono sostituite dalle seguenti: «da due»;

c) dopo il quarto comma, è inserito il seguente: «La pena prevista dal primo comma è aumentata da un terzo alla metà quando il fatto è commesso al fine di trarne profitto per sé o per altri o con abuso dei poteri o con violazione dei doveri inerenti all’esecuzione di incarichi o allo svolgimento di servizi nell’ambito della prevenzione e della lotta attiva contro gli incendi boschivi».

Osservazioni a prima lettura

…Intercettazioni

Il 17 luglio 2023 si è riunito il Consiglio dei Ministri.

A conclusione dei lavori è stato diramato un comunicato stampa (a questo link per la consultazione).

Vi si legge quanto segue: “In apertura del Consiglio dei Ministri, il Presidente Giorgia Meloni ha sottolineato l’importanza delle implicazioni della sentenza della Corte di Cassazione n. 34895 del 2022, relativa al regime delle intercettazioni ambientali nei delitti di criminalità organizzata, e alle conseguenze che l’applicazione generalizzata dei principi dettati da tale sentenza potrebbe avere sui procedimenti penali già in corso per reati di tipo associativo.

In alcuni casi, ciò potrebbe comportare l’inutilizzabilità del materiale probatorio acquisito sulla base dell’interpretazione precedente, che consentiva l’utilizzo degli strumenti previsti per la lotta alla criminalità organizzata anche in assenza della contestazione del reato associativo.

Pertanto, anche in considerazione delle richieste pervenute in tal senso da alcuni tribunali, il Governo ritiene necessaria e urgente l’adozione di una norma d’interpretazione autentica, che chiarisca cosa debba intendersi per “reati di criminalità organizzata” e che eviti l’applicabilità in senso generalizzato dell’interpretazione di recente avanzata dalla Corte di Cassazione.

L’intenzione, d’intesa col Ministro della giustizia, è di inserire questa norma in un decreto legge di prossima approvazione“.

È adesso più chiara la ragione dell’intervento d’urgenza del Governo: una decisione della Suprema Corte ha affermato alcuni principi che potrebbero rendere più difficoltoso il ricorso alle intercettazioni ambientali (rectius, tra presenti) in materia di criminalità organizzata o addirittura rendere inutilizzabili i risultati acquisiti sulla base del pregresso indirizzo che ne consentiva l’uso anche in assenza della contestazione di un reato associativo; si impone dunque una norma di interpretazione autentica che faccia finalmente chiarezza su cosa debba intendersi con la locuzione reati (rectius, delitti) di criminalità organizzata e che sterilizzi i possibili effetti restrittivi della sentenza n. 34895/2023.

Nel comunicato si accenna infine, come ulteriore stimolo all’intervento, alle “richieste pervenute in tal senso da alcuni tribunali“.

Vediamo adesso, per punti specifici, cosa è seguito a questa premessa.

• Straordinaria necessità ed urgenza

Spariscono curiosamente le richieste provenienti dai tribunali e il loro posto è preso dalle segnalazioni (a quanto pare, ben più importanti) della Procura nazionale antimafia e di numerose procure della Repubblica.

Si accenna alla necessità di un efficace svolgimento del processo rispetto ad alcune tipologie delittuose e all’esigenza di rendere più efficiente e sicura l’attività di intercettazione e si precisa che occorre “garantire i più alti standard di capacità investigativa rispetto a fattispecie di reato di particolare gravità e, nel contempo, assicurare elevati ed uniformi livelli di sicurezza, aggiornamento tecnologico, efficienza, economicità e capacità di risparmio energetico dei sistemi informativi funzionali alle attività di intercettazione eseguite dagli uffici del pubblico ministero” ma, come si vedrà, soprattutto per quest’ultima parte ci si affida a una batteria di decreti ministeriali di futura, e talvolta lontana, emanazione.

• La disciplina di dettaglio

La parte che conta è contenuta nell’art. 1 del d.l.

Il suo primo comma è esplicitamente riferito all’art. 13 del d.l. n. 152/1991 (convertito con modifiche dalla l. n. 203/1991), cioè la disposizione che rende meno stringenti i presupposti legittimanti le intercettazioni allorché si indaghi per delitti di criminalità organizzata.

Il comma in esame precisa che le disposizioni previste dall’art. 13 “si applicano anche nei procedimenti per i delitti, consumati o tentati, previsti dagli articoli 452-quaterdecies e 630 del codice penale, ovvero commessi con finalità di terrorismo o avvalendosi delle condizioni previste dall’articolo 416-bis del codice penale o al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo“.

Serve ricordare che già nel 2016 le Sezioni unite penali della Corte di cassazione, con la notissima sentenza Scurato, chiarirono che “Per reati di criminalità organizzata devono intendersi non solo quelli elencati nell’art. 51, commi 3-bis e 3-quater, cod. proc. pen., ma anche quelli comunque facenti capo a un’associazione per delinquere, ex art. 416 cod. pan., correlata alle attività criminose più diverse, con esclusione del mero concorso di persone nel reato“.

È facile constatare che tutte le fattispecie incriminatrici specificamente indicate nell’art. 1, comma 1, del d.l. n. 105/2023, sono comprese nell’art. 51, commi 3-bis e 3-quater, cod. proc. pen.

Il d.l., dunque, si è limitato a trasformare in legge il principio affermato dalla sentenza Scurato allo scopo di dirimere il contrasto interpretativo insorto tra le sezioni semplici.

Fin qui nessuna sorpresa: il Governo interpreta l’art. 13 e lo fa attenendosi al significato attribuitogli dal massimo organo nomofilattico.

I problemi sono però subito dietro l’angolo e sono lucidamente e condivisibilmente indicati da Gianluigi Gatta in un articolo pubblicato l’8 agosto 2023 sulla rivista Sistema Penale (lo si può consultare a questo link).

Nell’opinione dell’Autore l’attribuzione all’art. 1, comma 1, del significato di interpretazione autentica è pregiudicata da due incongruenze.

La prima è meramente stilistica: manca nella lettera del primo comma la dicitura – “l’art. x deve essere interpretato nel senso che” – che normalmente si appone alle norme di interpretazione autentica.

La seconda è ben più preoccupante e deriva dal secondo comma del medesimo articolo che, come si è visto, contiene una norma transitoria secondo la quale “la disposizione del comma 1 si applica anche nei procedimenti in corso alla data di entrata in vigore del presente decreto“.

Osserva Gatta che “Questa norma transitoria sembra aver senso solo sul presupposto che la norma introdotta non sia di interpretazione autentica; che sia, cioè, una disposizione nuova e che, come tale, avrebbe effetto solo per il futuro se non fosse, per l’appunto, derogata dalla norma transitoria stessa che la rende applicabile ai processi in corso. Ora, se di norma nuova si tratta, il decreto-legge finisce paradossalmente per sconfessare le Sezioni Unite Scurato e per confermare la bontà dell’interpretazione della criticata sentenza della Prima Sezione penale, che ha escluso l’applicabilità dell’art. 13 d.l. n. 152/1991 ad ipotesi solo ora – questo è il punto – riconducibili alla nuova formulazione della disposizione”.

Si rinvia alla lettura del lavoro di Gatta per l’elencazione dei numerosi problemi, ivi comprese possibili questioni di costituzionalità, che la formulazione dell’art. 1 potrebbe comportare nell’applicazione pratica.

• Le infrastrutture digitali centralizzate per le intercettazioni

La loro disciplina è contenuta nell’art. 2 del d.l.

Si apprende dal testo che saranno istituite con decreto ministeriale entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore del d.l.

Entro i successivi 90 giorni (decorrenti dalla scadenza del primo termine), dovrà essere emesso un nuovo decreto allo scopo di definire “i requisiti tecnici specifici per la gestione dei dati, che assicurano l’autenticità, l’integrità e la riservatezza dei dati medesimi anche in relazione al conferimento e ai sistemi di ripristino” e di disciplinare “il collegamento telematico tra le infrastrutture di cui al comma 1 e i luoghi di ascolto presso le procure della Repubblica, garantendo il massimo livello di sicurezza e riservatezza“.

Si precisa ulteriormente che “I requisiti tecnici delle infrastrutture garantiscono l’autonomia delle funzioni del procuratore della Repubblica di direzione, organizzazione e sorveglianza sulle attività di intercettazione e sui relativi dati, nonché sugli accessi e sulle operazioni compiute sui dati stessi. Fermi il segreto investigativo e le garanzie di riservatezza e sicurezza dei dati, il Ministero della giustizia assicura l’allestimento e la manutenzione delle infrastrutture nel rispetto delle predette funzioni e, in ogni caso, con esclusione dell’accesso ai dati in chiaro“.

Si prevede infine un terzo decreto ministeriale, da emettere entro l’1° marzo 2024, allo scopo di attivare presso le suddette infrastrutture, l’archivio digitale di cui agli articoli 269, comma 1, del codice di procedura penale e 89 -bis delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale.

A partire dall’emissione di tale ultimo decreto si intende autorizzata “la migrazione dei dati dalle singole procure della Repubblica e il conferimento dei nuovi dati. I tempi, le modalità e i requisiti di sicurezza della migrazione e del conferimento sono definiti con decreto del Ministro della giustizia“.

C’è ancora un passaggio: “Le intercettazioni relative ai procedimenti penali iscritti successivamente alla data del 28 febbraio 2025 sono effettuate mediante le infrastrutture digitali cui al comma 1“.

Le infrastrutture digitali sono dunque nell’intenzione del Governo l’architrave delle intercettazioni 2.0.

E tuttavia, non sappiamo sostanzialmente come verranno realizzate, a chi sarà affidata la loro gestione, quale personale e con quali competenze le renderà operative, quali standard di sicurezza rispetteranno e così via.

…Disposizioni in materia di contrasto agli incendi boschivi

Sono contenute nell’art. 6 del d.l.

Non c’è molto da dire al riguardo se non che l’intervento normativo d’urgenza si inserisce nella ormai lunghissima scia dei provvedimenti che, sulla base di riflessi pavloviani, rispondono ad emergenze sociali in termini di pura repressione, concorrendo così a generare l’idea, tanto falsa quanto sbagliata, della capacità salvifica della risposta penale.

…In conclusione

Un decreto legge giustificato su presupposti di necessità ed urgenza ai limiti della millanteria.

Una sconcertante approssimazione della formulazione tecnica di norme destinate ad incidere su libertà di prima grandezza dei consociati, con l’ulteriore aggravante di mettere a repentaglio lo stesso scopo dichiarato dell’intervento sulle intercettazioni.

Una altrettanto sconcertante vaghezza sulle strutture che gestiranno e conserveranno dati ultrasensibili.

Un’attività di completamento tecnico dell’intervento normativo affidata ai ranghi burocratici del Ministero della Giustizia la cui reale capacità è ancora tutta da scoprire. Facile prevedere che di questo decreto legge si sentirà ancora parlare e non è affatto detto che saranno elogi.