Cass. pen., Sez. 6^, sentenza n. 25372/2023, udienza del 17 maggio 2023, si sofferma sulla distinzione tra i delitti di frode nelle pubbliche forniture (art. 356 cod. pen.) e inadempimento di contratti di pubbliche forniture (art. 355 cod. pen.) e sui rispettivi elementi costitutivi.
Nel caso di specie il ricorrente era stato riconosciuto responsabile in entrambi i gradi di merito del reato di frode nelle pubbliche forniture: gli era stato infatti contestato, nella veste di legale rappresentante di una società che si era aggiudicata il servizio di refezione scolastica presso un Comune, di avere impiegato nella preparazione dei pasti, alimenti diversi da quelli espressamente indicati nel capitolato d’appalto.
In particolare, secondo l’accusa, il ricorrente avrebbe impiegato alimenti congelati anziché freschi e prodotti non provenienti da agricoltura biologica ed a “chilometro zero”, con ciò contravvenendo agli obblighi assunti contrattualmente.
Il collegio di legittimità ha accolto il ricorso del ricorrente e annullato senza rinvio la decisione impugnata per insussistenza del fatto.
Qui di seguito le argomentazioni sulle quali è stato fondato l’annullamento.
Per la frode in pubbliche forniture non basta l’inadempimento doloso
La giurisprudenza più recente è orientata nel senso di ritenere che ai fini della configurabilità del delitto di frode nelle pubbliche forniture, non è sufficiente il semplice inadempimento doloso del contratto, richiedendo la norma incriminatrice una condotta qualificabile in termini di malafede contrattuale, consistente nel porre in essere un espediente malizioso o ingannevole, idoneo a far apparire l’esecuzione del contratto conforme agli obblighi assunti (Sez. 6, n. 45105 del 28/10/2021, Rv. 282267; Sez. 6, n. 29374 del 14/9/2020, Rv. 279679; Sez. 6, n.9081 del 23/11/2017, dep.2018, Rv. 272384; Sez. 6, n. 5317 del 10/1/2011, Rv. 249448; Sez. 6, n. 11144 del 25/2/2010, Rv. 246544).
Si tratta di un’impostazione condivisibile, in quanto maggiormente rispettosa del dato normativo atteso che la norma incriminatrice, nel far espresso riferimento alla nozione di “frode”, richiama un concetto ‘ulteriore e diverso rispetto a quello di mero inadempimento. Inoltre, è proprio il fatto di richiedere una condotta ingannevole che giustifica il trattamento sanzionatorio deteriore rispetto alla meno grave condotta di inadempimento nelle pubbliche forniture.
Sulla base di tali argomenti, si ritiene che l’indirizzo giurisprudenziale sopra richiamato sia preferibile rispetto a quello, divenuto minoritario, secondo cui integra il delitto di frode in pubbliche forniture la condotta dolosa di colui che consegna cose in tutto od in parte difformi dalle caratteristiche convenute senza che occorra necessariamente la dazione di aliud pro alio in senso civilistico (Sez. 6, n. 28301 dell’8/4/2016, Rv. 267828; Sez. 6, n. 6905 del 25/10/2016, dep. 2017, Rv. 269370; Sez. 6, n. 27992 del 20/5/2014, Rv. 262538; Sez. 6, n. 1823 del 17/11/1999, dep. 2000, Rv. 217331; Sez. 6, n. 5102 del 25/3/1998, Rv. 213672)
La Corte di appello, pur dando atto dell’esistenza dell’orientamento giurisprudenziale favorevole a valorizzare l’elemento della “frode”, ha ritenuto ugualmente sussistente il reato, desumendo la malafede contrattuale dal fatto che il ricorrente avrebbe tenuto un “malizioso silenzio” in merito all’impiego di alimenti difformi da quelli previsti.
Inoltre, è stato valorizzato il fatto che il ricorrente aveva indicato, nell’offerta tecnica, che si sarebbe rifornito di prodotti da alcune ditte locali dalle quali, invece, non avrebbe effettuato acquisti, sottolineando anche che l’imputato avrebbe continuato a non fornire i prodotti pattuiti nonostante i ripetuti controlli da parte della ASL e dei NAS.
Si tratta di circostanze che, invero, non aggiungono elementi fattuali dirimenti, risolvendosi nella dimostrazione dell’inadempimento contrattuale in relazione alla tipologia di alimenti da fornire, ma che di per sé non consentono di individuare quel quid pluris che, in base alla prevalente giurisprudenza, deve contraddistinguere il reato di frode nelle pubbliche forniture.
Le argomentazioni sopra richiamate sono errate in punto di diritto, nella misura in cui si qualifica il mero silenzio quale condotta “ingannevole”, in tal modo omettendo di considerare che la giurisprudenza, in base ai principi sopra richiamati, richiede un quid pluris, occorrendo un espediente idoneo a far apparire la corretta esecuzione del contratto.
Nel caso in esame, la sentenza non indica alcun elemento concreto dal quale desumere che l’imputato abbia posto in essere un qualche tipo di condotta idonea a indurre in errore l’ente in ordine al regolare adempimento.
Ma vi è di più. Come correttamente evidenziato dalla difesa, l’imputato non solo non ha compiuto atti ingannevoli, ma ha espressamente dichiarato l’utilizzo di alimenti non conformi a quelli previsti dal capitolato d’appalto, tant’è che in occasione dei due controlli eseguiti dai NAS, gli operanti rilevavano agevolmente che alcuni dei prodotti impiegati nella preparazione dei cibi – fedelmente annotati nel registro contenente l’indicazione degli alimenti utilizzati – erano difformi da quelli previsti in contratto.
In definitiva, quindi, l’accertamento in punto di fatto compiuto dai giudici di merito fornisce un dato inequivocabile a sostegno dell’insussistenza di condotte ascrivibili a quella nozione di “malafede contrattuale” che, sulla base dell’orientamento cui si ritiene di aderire, costituisce l’elemento costitutivo del reato di cui all’art. 356 cod. pen., dovendosi escludere che l’elemento ingannatorio possa consistere nel mero silenzio serbato in ordine all’inadempimento.
Inadempimento in pubbliche forniture
Esclusa la sussistenza del reato di frode nelle pubbliche forniture, rimane da verificare la possibilità di ricondurre la condotta accertata nell’alveo del meno grave reato di cui all’art. 355 cod. pen.
Premesso che è stato accertato, in punto di fatto, che l’inadempimento contrattuale è consistito nella fornitura di alimenti diversi da quelli previsti, si pone l’ulteriore necessità di verificare l’incidenza che l’inesatto adempimento ha provocato rispetto allo svolgimento del servizio pubblico.
La norma penale, infatti, non punisce l’inadempimento tout court considerato, posto che se così fosse si trasformerebbe l’illecito contrattuale in illecito penale, mentre la risposta sanzionatoria prevista dall’art. 355 cod. pen. presuppone una offensività ulteriore rispetto a quella – di rilievo meramente civilistico – derivante dall’inadempimento delle obbligazioni assunte da uno dei contraenti.
…Gravità dell’inadempimento
L’art. 355 cod. pen., infatti, costruisce la fattispecie incriminatrice richiedendo che l’inadempimento debba essere di gravità tale da far mancare, in tutto o in parte, cose od opere, che siano necessarie a uno stabilimento pubblico o ad un pubblico servizio.
La violazione contrattuale, pertanto, deve essere idonea a cagionare la compromissione del servizio pubblico, dovendosi ritenere che l’offensività che giustifica la sanzione penale travalica l’illecito contrattuale e presuppone una lesione della finalità pubblicistica in vista della quale il contratto è stato stipulato.
…Inadempimento come causa del venir meno di beni necessari per lo svolgimento di un pubblico servizio
Applicando tale principio, la giurisprudenza ha ritenuto che, per la consumazione del reato di inadempimento in pubbliche forniture, non è sufficiente il mero inesatto assolvimento delle obbligazioni assunte, essendo richiesto un inadempimento contrattuale che determini il venir meno di beni necessari per lo svolgimento di un pubblico servizio (Sez. 6, n. 23819 del 27/2/2013, Rv. 256126).
Per beni “necessari” devono considerarsi quelli in mancanza dei quali il servizio pubblico non può essere svolto o, quanto meno, risente di un apprezzabile compromissione rispetto alle finalità perseguite.
Nel caso di specie il servizio pubblico non ha risentito in alcun modo delle difformità nella fornitura di beni di tipologia diversa da quella prevista, non essendo emerso che gli alimenti impiegati non fossero comunque di buona qualità e idonei alla preparazione dei pasti. Il servizio di refezione scolastica, pertanto, è stato prestato regolarmente, senza che siano emerse problematiche di alcun genere, con la conseguenza che – ferma restando la responsabilità sul piano contrattuale – la condotta dell’imputato non è assurta a quel grado di gravità necessario per arrecare una qualche forma di compromissione del pubblico servizio, il che esclude la configurabilità del reato di cui all’art. 355 cod. pen.
Alla luce di tali considerazioni, la sentenza deve essere annullata senza rinvio perché il fatto non sussiste.
TERZULTIMA FERMATA 