Secondo Cass. pen., Sez. 5^, sentenza n. 28257/2023, udienza pubblica del 10 maggio 2023, alle diverse configurazioni del dolo nelle due ipotesi di bancarotta fraudolenta documentale non corrisponde una sostanziale diversificazione nell’onere probatorio per l’accusa, perché è pur sempre necessario escludere in entrambi i casi la rilevanza di un atteggiamento psicologico di mera superficialità dell’imprenditore fallito.
Anche in relazione alla bancarotta documentale correlata alle modalità di tenuta delle scritture contabili, l’affermazione di responsabilità non può derivare dalla mera constatazione dello stato delle scritture contabili, da cui si faccia derivare la sussistenza dell’elemento soggettivo del reato; al contrario, è necessario, con metodo inferenziale, chiarire dalle modalità della condotta contestata la ragione e gli elementi sulla base dei quali l’imputato abbia avuto coscienza e volontà di realizzare l’oggettiva impossibilità di ricostruire il patrimonio o il movimento degli affari e non, invece, di trascurare semplicemente la regolare tenuta delle scritture, senza valutare le conseguenze di tale condotta, considerato che, in tal caso, viene integrato l’atteggiamento psicologico del diverso e meno grave reato di bancarotta semplice, di cui all’art. 217, comma secondo, L. fall.
Non comporta alcun automatismo l’indirizzo interpretativo formatosi con riguardo all’amministratore che rivesta tale ruolo solo formalmente, secondo cui il prestanome degli effettivi gestori della società fallita risulta senza alcun dubbio il destinatario dell’obbligo relativo alla regolare tenuta e conservazione dei libri contabili, sancito dall’art. 2392 cod. civ., non essendo egli esonerato dal dovere di vigilanza sull’operato di soggetti terzi, eventualmente delegati, ai sensi dell’art. 40, comma secondo, cod. pen.: difatti, non può affermarsi la responsabilità dolosa per condotte incriminate dalla legge fallimentare sulla base della mera carica ricoperta e dell’integrazione dell’elemento materiale del reato, come osservato anche da Sez. 5^, n. 44666 del 04/11/2021, Rv. 282280, che ha ribadito la necessità di dimostrare l’effettiva e concreta consapevolezza dello stato delle scritture, tale da impedire la ricostruzione del movimento degli affari o, per le ipotesi con dolo specifico, di procurare un ingiusto profitto a taluno, pena il travolgimento del principio costituzionale della personalità della responsabilità penale.
In altri termini, pur non essendo necessario che l’amministratore formale si sia rappresentato ed abbia voluto gli specifici interventi da altri realizzati nella contabilità, è, nondimeno, necessario che l’abdicazione dagli obblighi da cui è gravato sia accompagnata dalla rappresentazione della significativa possibilità che i soggetti a cui ha consentito di gestire la società alterino fraudolentemente la contabilità, impedendo o rendendo più difficile agli organi fallimentari la ricostruzione del patrimonio e del volume d’affari della fallita, oppure la sottraggano agli organi fallimentari o la omettano in danno dei creditori o per un ingiusto profitto e, ciò nonostante, decida di non esercitare i suoi poteri-doveri di vigilanza e controllo per evitare che ciò accada.
Pertanto, il giudice deve fornire adeguata motivazione circa la possibilità, non soltanto astratta e presunta, ma reale, della conoscenza, da parte del prestanome, dello stato delle scritture ovvero della loro preordinata omessa tenuta, in guisa tale da cagionare l’effetto di impedire la ricostruzione del movimento degli affari o, per le ipotesi di dolo specifico, di procurare un danno al ceto creditorio o un ingiusto profitto a taluno.
La diversità degli accertamenti discende anche dalla puntuale individuazione della fattispecie di bancarotta documentale che i giudici di merito ritengano sussistente.
Infatti, va ribadita la differenza strutturale tra le due categorie di bancarotta documentale: da un lato, quella che ricomprende l’omessa tenuta delle scritture, ovvero la loro distruzione o il loro occultamento, e, dall’altro, quella relativa alla fraudolenta tenuta delle stesse.
Pur a fronte di una modalità alternativa di contestazione (da ultimo: Sez. 5^, n. 8902 del 19/01/2021, Rv. 280572), se, in sede di accertamento, emerga la fisica sottrazione delle scritture contabili alla disponibilità degli organi fallimentari, anche nella forma della loro omessa tenuta, non può essere addebitata all’agente la fraudolenta tenuta delle medesime, proprio perché, come detto, tale ultima ipotesi implica un accertamento condotto su libri contabili effettivamente rinvenuti ed esaminati dagli stessi organi fallimentari.
Come ricordato da Sez. 5^, n. 15743/2023, qualora emerga, sulla scorta di uno specifico accertamento, che la contabilità sia in parte omessa ed in parte irregolarmente tenuta e che detta ultima situazione renda impossibile o complessa la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari, evidentemente proprio la descritta struttura della norma rende possibile non solo la contestazione alternativa, ma anche la sufficienza, ai fini delle individuazione della fattispecie penalmente rilevante, dell’accertamento di una sola delle condotte, ancorché diversamente strutturate, purché risulti possibile configurare anche il relativo elemento soggettivo.
Ciò che, invece, non appare in alcun modo possibile è la confusione tra le due diverse condotte, data la loro specificità strutturale, sia sotto l’aspetto della condotta che dell’elemento soggettivo.
In tale contesto, la sentenza impugnata, proprio alla luce dell’assoluzione dell’imputata dall’accusa di bancarotta distrattiva, per mancata consapevolezza dei disegni dell’amministratore di fatto, dopo avere preso puntuale posizione sul tipo di bancarotta documentale ritenuta, avrebbe dovuto indagare e argomentare in ordine agli indici rilevatori dell’elemento soggettivo.
Il cenno al consapevole avallo delle scelte gestionali dell’amministratore di fatto è del tutto assertivo e non correlato ad alcuna specifica risultanza istruttoria.
Ne segue l’annullamento con rinvio della sentenza impugnata.
TERZULTIMA FERMATA 