Cass. pen., Sez. 5^, sentenza n. 19919/2023, camera di consiglio del 5 aprile 2023, ha reso utili chiarimenti sul processo in assenza, così come riformato dall’art. 23 del d.lgs. n. 150/2022, e sulla sua disciplina transitoria.
…Lo scopo e la portata della riforma
La recente riforma del processo penale, operata con l’art. 23 del d.lgs. n. 150/2022, ha interessato profondamente la disciplina dell’istituto della procedibilità in assenza dell’imputato, optando per un meccanismo complessivamente ispirato all’effettiva conoscenza della pendenza del processo da parte dell’imputato, volto in primo luogo a contenere i criteri “presuntivi” che fino alla sua entrata in vigore ne avevano rappresentato riferimento normativo.
Il nuovo assetto del processo in assenza – in questa prospettiva – ha riguardato il testo degli artt. 420-bis e, per effetto dell’art. 37, comma 1, d.lgs. n. 150/2022, 629-bis cod. proc. pen.
L’art. 89, comma 1, del citato decreto ha, tuttavia, previsto una disciplina transitoria, che sancisce che, per i processi pendenti alla data della sua entrata in vigore, pendenti dunque al 30 dicembre 2022, nei quali sia stata pronunciata (in qualsiasi stato e grado) ordinanza con cui si è disposto procedersi in assenza dell’imputato, continuano ad applicarsi le disposizioni procedurali ante riforma, comprese quelle “relative alle questioni di nullità in appello e alla rescissione del giudicato“.
L’art. 420-bis, lettera c – nel testo vigente al tempo della decisione impugnata, prima delle modifiche introdotte dall’art. 23 comma 1 lett. c), d.lgs. n. 150/2022, in vigore dal 30 dicembre 2022 – riguardante la fase della cognizione del procedimento penale – dopo aver stabilito, al primo comma, che l’imputato espressamente rinunciante ad assistere all’udienza del processo è dichiarato assente – aggiunge, al secondo comma, che “salvo quanto previsto dall’art. 420 ter, il giudice procede altresì in assenza dell’imputato che nel corso del procedimento abbia dichiarato o eletto domicilio ovvero sia stato arrestato, fermato o in cui l’imputato assente abbia ricevuto personalmente la notificazione dell’avviso dell’udienza ovvero risulti comunque con certezza che lo stesso è a conoscenza del procedimento o si è volontariamente sottratto alla conoscenza del procedimento o di atti del medesimo“.
Il quarto comma della norma prevede poi che l’ordinanza che ha disposto di procedere in assenza è revocata se l’imputato compare e se “fornisce la prova che l’assenza è stata dovuta ad una incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo“può ottenere un’ampia restituzione in termini e, in particolare – nell’ambito dell’udienza preliminare – può chiedere l’acquisizione di atti e documenti ai sensi dell’art. 421, comma 3, cod. proc. pen.; nell’ambito del processo di primo grado, ha diritto di formulare richiesta di prove ai sensi dell’art. 493, cod. proc. pen., e instare per la rinnovazione di prove già assunte.
A sua volta, l’art. 629-bis cod. proc. pen. – nel testo vigente prima del mutamento legislativo di cui all’art. 37, comma 1, d.lgs. n. 150/2022 – prevede, tra i presupposti per l’accoglimento del rimedio, che il condannato, nei cui confronti si sia proceduto in assenza, “provi che l’assenza è stata dovuta ad una incolpevole mancata conoscenza del processo“.
…Chiarimenti interpretativi
L’apparente rigidità del dato normativo di riferimento – che, testualmente, sembra far propendere per l’attribuzione all’imputato di un rigoroso adempimento probatorio che valga a superare un apparato di presunzioni – è stata significativamente temperata dagli apporti ermeneutici della giurisprudenza di legittimità, soprattutto nella massima espressione nomofilattica.
La pronuncia delle SS.UU. Innaro del 28/2/19. n. 28912. RV. 275716, ha circoscritto alla vocatio in iudicium la fase processuale sulla quale focalizzare l’attenzione del giudice per valutare l’effettività della conoscenza del processo da parte dell’imputato e dunque la sussistenza dei presupposti per procedere in sua assenza, a discapito del momento antecedente della mera notificazione dell’avviso di conclusione delle indagini preliminari.
Il richiamo delle fonti sovranazionali (es. Corte EDU sent. 18/5/04 Somogyi c. Italia; Corte EDU sent. 10/11/04, Sejdovic c. Italia) ha consentito di concludere che la mancata conoscenza del processo non osti alla sua celebrazione quando l’imputato vi si sia deliberatamente sottratto.
Il successivo intervento delle Sezioni unite del 28/11/19 n. 23948, P.G. c. Ismail Darwish Mhame, RV 279420-01, nel medesimo solco interpretativo, ha precisato che la casistica prevista dall’art. 420-bis, comma 2. cod. proc. pen., relativa all’enumerazione delle ipotesi che, a determinate condizioni, possono ovviare alla prova della notificazione a mani proprie dell’imputato dell’atto di citazione a giudizio, non ha introdotto “presunzioni” in senso stretto, ma l’indicazione di segmenti procedurali suscettibili di far ragionevolmente ritenere che l’imputato sia giunto a conoscenza dell’atto da notificare, fermo restando che alcun effetto potrà essere prodotto da una impossibilità di regolare notificazione (come, ad esempio, nell’ipotesi dell’imputato irreperibile).
Le Sezioni unite hanno affermato il principio di diritto – in relazione a fattispecie precedente all’introduzione dell’art. 162, comma 4-bis, cod. proc. pen., ad opera della L. n. 103/2017 – secondo il quale “ai fini della dichiarazione di assenza non può considerarsi presupposto idoneo la sola elezione di domicilio presso il difensore d’ufficio, da parte dell’indagato, dovendo il giudice, in ogni caso, verificare, anche in presenza di altri elementi, che vi sia stata l’effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale domiciliatario e l’indagato, tale da fargli ritenere con certezza che quest’ultimo abbia avuto conoscenza del procedimento ovvero si sia sottratto volontariamente alla stessa”.
Si è dunque rimarcato come sia possibile procedere alla celebrazione del processo anche se l’imputato ignori la vocatio in ius, ma solo nel caso in cui sia raggiunta la prova della sua volontaria sottrazione alla conoscenza del medesimo; e tale prova può derivare da indicatori “positivi” che il giudice di merito acquisisca e valorizzi secondo il proprio, prudente apprezzamento, caso per caso, utilizzando gli strumenti a disposizione per tale accertamento.
A titolo esemplificativo, la pronuncia in esame ha indicato, tra gli indici valutabili per ravvisare prova della “volontaria sottrazione” alla conoscenza del procedimento, anche “la manifesta mancanza di diligenza informativa“,pur non inquadrabile, di per sé sola e in assenza di altri elementi, in una “conclamata volontà di evitare la conoscenza degli atti“.
Alla pronuncia in esame si è conformata la giurisprudenza di legittimità intervenuta successivamente (Sez. 3^, n.11813 del 24/11/20, Rv. 281483; Sez. 6^, n. 19420 del 5/4/22, Rv. 283264).
…Estensione dei suddetti principi alla rescissione del giudicato
Tali principi di diritto sono estensibili all’interpretazione della portata applicativa dell’istituto della “rescissione del giudicato” di cui all’art. 629-bis, cod. proc. pen. e, del resto, esso costituisce rimedio impugnatorio di natura straordinaria, individuato dal legislatore quale strumento “di chiusura del sistema del giudizio in assenza”, che consente di travolgere il giudicato formatosi all’esito di un processo di cognizione nel quale sia stato violato il diritto di partecipazione dell’imputato (così SS.UU. n.36848 del 17/7/14, Burba).
L’efficacia del mezzo di impugnazione è parimenti subordinata alla verifica dell’impossibilità di collegare la mancata comparizione dell’imputato nel processo ad una sua volontaria sottrazione alla conoscenza degli atti, e in tale prospettiva la giurisprudenza di legittimità ha richiamato l’esistenza di un “onere di allegazione”, gravante sul ricorrente, che – se assolto – è suscettibile di rimuovere il giudicato e di ottenere la retrocessione del procedimento penale alla fase di primo grado, con la reviviscenza delle facoltà difensive non esercitate (così SS.UU. n.15498 del 26/11/20, Lovric, RV 280931-01; Sez. 4^, 23/3/22 n. 13236).
Mentre il ricorrente ha assolto al proprio onere di allegazione – consistita nell’indicazione puntuale di uno stabile indirizzo di residenza in Italia, la cui effettività non pare in contestazione – l’ordinanza impugnata non ha rispettato i principi interpretativi così delineati, valorizzando, sotto un primo profilo, l’avvenuta elezione di domicilio (secondo la disciplina antecedente alle modifiche introdotte con L. n. 103/2017), all’atto dell’identificazione, presso lo studio del difensore di ufficio e rimarcando, sotto un secondo profilo, taluni indicatori (la sua stanziale presenza, nel territorio nazionale, da tempo apprezzabile al momento della redazione del verbale d’identificazione, l’avvenuto rilascio a suo favore, a tale data, di una carta d’identità italiana, l’indicazione, in tale sede, di un indirizzo di residenza e di una utenza telefonica) che — se suscettibili di essere interpretati come tendenziale trascuratezza nell’adempimento dell’onere di informazione – non possono essere ritenuti sufficienti a dimostrare l’effettiva instaurazione di un rapporto professionale con il legale d’ufficio all’uopo nominatogli, che ha solo doverosamente espletato, nel giudizio dibattimentale, le facoltà difensive a lui spettanti per legge.
…Esito del ricorso
L’ordinanza impugnata è stata annullata con rinvio.
TERZULTIMA FERMATA 