Cass. pen., Sez. 4^, sentenza n. 8476/2023 (udienza del 20 ottobre 2022), chiarisce i confini e le differenze tra delega di funzioni e delega gestoria.
La delega di funzioni
…Fonte normativa
La delega di funzioni di cui all’art. 16 d. lgs n. 81/2008 è lo strumento con il quale il datore di lavoro (e non anche il dirigente, pure investito a titolo originario come il preposto dal TUSL di compiti a tutela della sicurezza sui luoghi di lavoro) trasferisce i poteri e responsabilità per legge connessi al proprio ruolo ad altro soggetto: questi diventa garante a titolo derivativo, con conseguente riduzione e mutazione dei doveri facenti capo al soggetto delegante.
Il primo riconoscimento della legittimità della delega di funzioni da parte del legislatore si rinviene nel d. lgs n. 626/94 che, peraltro, si limitava ad elencare le attività non delegabili, ammettendo così implicitamente la facoltà del datore di lavoro di utilizzare tale strumento in tutti gli altri casi non espressamente interdetti.
La disciplina legale dell’istituto è stata introdotta, invece, per la prima volta dal d. lgs n.81/2008 che all’art. 16 ne ha dettato i requisiti, peraltro con ampio recepimento della elaborazione giurisprudenziale formatasi sotto la vigenza del d. lgs n. 626/94.
…Traslazione dei poteri e requisiti necessari per l’operatività dell’atto di delega
In ossequio al principio per cui, al fine di assicurare un efficace sistema di tutela della sicurezza e salute nei luoghi di lavoro, la traslazione dei poteri deve essere presidiata con la previsione di regole formali e sostanziali, il legislatore ha previsto una serie di limiti e condizioni. La norma richiede che la delega risulti da atto scritto recante data certa, che il delegato possegga tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate, che essa attribuisca al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate, che essa attribuisca al delegato l’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate, che sia accettata dal delegato per iscritto (art. 16 comma 1). La delega per essere operativa deve essere resa conoscibile mediante adeguata e tempestiva pubblicità (art. 16 comma 2).
…Obblighi residui a carico del datore di lavoro delegante
Permane in capo al datore di lavoro delegante l’obbligo di vigilanza in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite e tale obbligo si intende assolto in caso di adozione ed attuazione efficace del modello di verifica e controllo di cui all’art. 30 comma 4 (art. 16 comma 3). Infine con la disposizione successiva si prevede che non siano delegabili alcuni obblighi che ineriscono l’essenza della figura del datore di lavoro e della sua posizione di garante all’interno del contesto produttivo, per l’intima correlazione con le scelte aziendali di fondo ovvero la valutazione dei rischi, la redazione del relativo documento (che resta nella sua responsabilità anche quando venga conferito ad altri l’incarico della materiale stesura, giacché “il conferimento a terzi della delega relativa alla redazione di suddetto documento non esonera il datore di lavoro dall’obbligo di verificarne l’adeguatezza e l’efficacia …”: cfr. Sez. 4, n. 27295 del 02/12/2016, dep. 2017, Rv. 270355) e la nomina del responsabile del servizio di prevenzione e protezione (art. 17).
…Significato ed efficacia dell’atto di delega
Sul ruolo della delega si sono soffermate le Sezioni Unite con la sentenza n. 383423 del 24 aprile 2014, Espenhahn, Rv 261108 nella quale si è affermato che la delega “nei limiti in cui è consentita dalla legge, opera una traslazione dal delegante al delegato di poteri che sono propri del delegante medesimo. Questi, per così dire, si libera di poteri e responsabilità che vengono assunti a titolo derivativo dal delegato. La delega quindi ridetermina la riscrittura della mappa dei poteri e delle responsabilità. Residua, in ogni caso, tra l’altro, come art. 16 T.U. ha chiarito un obbligo di vigilanza alta che riguarda il corretto svolgimento delle proprie funzioni da parte del soggetto delegato. Ma ciò che qui maggiormente rileva è che non vi è effetto liberatorio senza attribuzione reale di poteri di organizzazione, gestione, controllo e spesa pertinenti all’ambito delegato. In breve la delega ha senso se il delegante (perché non sa, perché non può, perché non vuole agire personalmente) trasferisce incombenze proprie ad altri, cui attribuisce effettivamente i pertinenti poteri”.
In altro passo le Sezioni Unite hanno ribadito che “è invero principio basilare, consolidato della prassi e da ultimo recepito con la disciplina di sistema, che la delega per produrre l’effetto liberatorio che la caratterizza, deve trasferire insieme ai doveri tutti i poteri necessari all’efficiente governo del rischio. Il trasferimento può avere ad oggetto un ambito definito e non l’intera gestione aziendale, ma in tale circoscritto territorio il ruolo del soggetto delegato deve essere caratterizzato da pienezza di poteri, in primo luogo di quelli di spesa. Il trasferimento dei poteri, inoltre, molte deve essere effettivo e non meramente cartolare”.
In caso di delega ex art. 16 d. lgs n. 81/2008 permane, comunque, in capo al datore di lavoro delegante un preciso dovere di vigilanza in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite e prima ancora un preciso dovere di individuare quale destinatario dei poteri e delle attribuzioni un soggetto dotato delle professionalità e delle competenze necessarie.
Sul piano della responsabilità significa che il soggetto delegante potrà essere chiamato a rispondere degli eventi illeciti in caso di culpa in eligendo o di culpa in vigilando che abbia avuto un ruolo eziologico rispetto agli accadimenti.
Peraltro, nella individuazione della responsabilità del datore di lavoro delegante, al fine di non incorrere nel rischio di configurare responsabilità di posizione del datore di lavoro che sarebbe in contrasto, fra l’altro, con la stessa previsione dell’istituto della delega, si è sostenuto nella giurisprudenza della Corte di Cassazione che la vigilanza deve riguardare non il merito delle singole scelte, bensì il complessivo adempimento del debito di protezione e controllo affidato al delegato (Sez 4, n. 10702 del 1/02/2012, Rv 242675; Sez 4 n. 22837 del 21/04/2016, Rv 267319).
La delega gestoria
L’istituto della delega gestoria, invece, come detto, attiene alla ripartizione delle attribuzioni e delle responsabilità nelle organizzazioni complesse ed è preordinato ad assicurare un adempimento più efficiente della funzione gestoria (in quanto evidentemente più spedita) ed al contempo la specializzazione delle funzioni, tramite valorizzazione delle competenze e delle professionalità esistenti all’interno dell’organo collegiale.
Nelle società di capitali più semplici, in cui figura un amministratore unico titolare della ordinaria e straordinaria amministrazione, questi assume anche la posizione di garanzia datoriale. Nelle società di capitali in cui, invece, l’amministrazione sia affidata ad un organo collegiale quale il consiglio di amministrazione, l’individuazione della posizione datoriale è più complessa, anche in ragione della molteplicità di possibili modelli di amministrazione offerti dalla normativa societaria. La Corte di Cassazione in proposito con orientamento costante afferma che nell’ipotesi in cui non siano previste specifiche deleghe di gestione l’amministrazione ricade per intero su tutti i componenti del consiglio e tutti i componenti del consiglio sono investiti degli obblighi inerenti alla prevenzione degli infortuni posti dalla legislazione a carico del datore di lavoro (sez. 4 n. 8118 dell 01/02/2017, Rv. 269133; n. 49402 de113/11/2013, Rv. 257673).
…Delega gestoria ex art. 2381 cod. civ.
Di frequente accade, tuttavia, che il consiglio di amministrazione deleghi le proprie attribuzioni o solo alcune di esse ad uno o più dei suoi componenti o ad un comitato esecutivo (c.d. board) attraverso la c.d. delega gestoria disciplinata dall’art. 2381 cod. civ. Tale ultima norma detta le condizioni per accedere al modello in esame, i limiti entro cui è possibile ricorrevi e gli effetti che l’adozione del modello determina nel rapporto fra delegati e deleganti.
In particolare:
– la decisione di ricorrere alla delega deve essere autorizzata dai soci o deve essere prevista dallo statuto (art. 2381 comma 2);
– in presenza di detta autorizzazione í1 consiglio di amministrazione può delegare proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti, o ad uno o più dei suoi componenti; in tal caso deve determinare il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio della delega; può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella delega; sulla base delle informazioni ricevute valuta l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società; quando elaborati, esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società; valuta, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione (art. 2381 comma 3);
-sono indicate alcune attribuzioni non delegabili, ovvero quelle indicate negli articoli 2420 ter, 2423, 2443, 2446, 2447, 2501 ter e 2506 bis cod. civ.: si tratta della delibera inerenti emissione di obbligazioni convertibili, della redazione del bilancio di esercizio, delle delibere inerenti agli aumenti di capitale, delle delibere di riduzione del capitale in ipotesi di grave sofferenza, della redazione di progetti di scissione e fusione in cui vengono in rilievo attribuzioni di tipo organizzativo (art. 2381 comma 4);
-gli organi delegati, infine, devono curare che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa e devono riferire al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, con la periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate (art. 2381 comma 5). Ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società (art. 2381 comma 6).
…Individuazione della figura datoriale in presenza di deleghe gestorie
Nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, ai fini della individuazione della figura datoriale in presenza di deleghe gestorie, si pone l’accento sulla necessità di verificare in concreto la effettività dei poteri di gestione e di spesa dei consiglieri delegati. Così le Sezioni Unite nella sentenza Espenhahn già richiamata, dato atto che “nell’ambito di organizzazioni complesse, d’impronta societaria, la veste datoriale non può essere attribuita solo sulla base di un criterio formale, magari indiscriminatamente estensivo, ma richiede di considerare l’organizzazione dell’istituzione, l’individuazione delle figure che gestiscono i poteri che danno corpo a tale figura” hanno confermato la correttezza della attribuzione della qualifica di datore di lavoro all’intero board, ovvero di un comitato esecutivo composto dall’amministratore delegato della società e da altri consiglieri delegati riconoscendo “l’effettività dei poteri di gestione e di spesa” esercitati anche da tali soggetti che valeva ad attribuire loro la qualifica di datori di lavoro unitamente all’amministratore delegato. Nel caso concreto si era accertato che il board, pur formalmente dismesso, era stato coinvolto in tutte le decisioni gestionali e finanziarie di fondo che trascendevano dalla materia dalla sicurezza e riguardavano la complessa organizzazione aziendale.
Analoga impostazione, anche se a contrario, si rinviene in altra sentenza relativa alla responsabilità di alcuni ex dirigenti dell’industria meccanica elettromeccanica FT SPA in relazione al reato di omicidio colposo in danno di lavoratori esposti ad amianto: la Corte, muovendo dall’assunto che i componenti del comitato esecutivo (c.d. board) possano assumere posizioni di garanzia ove sia ravvisabile la loro reale partecipazione ai processi decisori con particolare riferimento alle condizioni di sicurezza del lavoro, ha ritenuto immune da censure la sentenza di merito che aveva assolto i componenti del comitato esecutivo sia perché questo non si era mai riunito, sia perché attribuzione e poteri erano stati di fatto delegati dall’amministratore delegato ad altri soggetti non componenti del comitato esecutivo, né membri del consiglio di amministrazione (Sez 4 n. 5505 del 10/11/2017, Rv 271719).
L’accento posto dalla giurisprudenza sulla effettività dei poteri di gestione e di spesa del soggetto delegato (o del board composto di soggetti delegati) è correlato alla definizione di datore di lavoro, in senso prevenzionistico, contenuta nell’art. 2 comma 1 lett. b) del d. lgs n. 81/2008, a norma del quale è datore di lavoro “il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o comunque il soggetto che, secondo il tipo e l’assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa“.
Se, dunque, in senso prevenzionistico è datore di lavoro il soggetto che, in quanto investito dei poteri decisionali e di spesa, ha la responsabilità dell’organizzazione o della unità produttiva, il giudice penale anche in presenza di una formale delega gestoria che riguardi la materia della sicurezza dovrà interrogarsi se e come i soggetti delegati siano stati messi in condizione di partecipare ai relativi processi decisori.
…Doveri di controllo in capo ai consiglieri di amministrazione non delegati
Nel caso della delega gestoria il dovere di controllo che permane in capo ai membri del cda non delegati deve essere dunque ricondotto agli obblighi civilistici di cui agli artt. 2381 comma 3 cod. civ. e 2932 comma 2 cod. civ. così come modificato dalla riforma del diritto societario attuata con il d. lgs n.6/2003 che ha abolito il generale dovere di vigilanza di tutti gli amministratori sul generale andamento della società. Sulla base di tali disposizioni il consiglio di amministrazione nel suo complesso oltre a determinare il contenuto della delega, conserva la facoltà di impartire direttive ed è tenuto sulla base delle informazioni ricevute a valutare l’adeguatezza dell’assetto della società e a valutare sulla base delle relazioni informative dei delegati il generale andamento della gestione (art. 2381 comma 3 cod. civ.); tutti gli amministratori, inoltre, sono solidalmente responsabili se essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose (art. 2932 comma 2 cod. civ.).
In dottrina si è sostenuto che la delega in esame non abbia carattere abdicativo e che l’affidamento di determinate attribuzioni agli organi delegati venga a creare una sorta di competenza concorrente tra delegati e deleganti, come reso evidente dalla espressa previsione di cui all’art. 2381 comma 3 cod. civ. per cui il consiglio “può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella delega“.
Con riferimento all’ambito del diritto penale del lavoro, tuttavia, si deve ritenere che alla concentrazione dei poteri e delle attribuzioni in capo ad alcuni soggetti, giustificata dalla necessità di un più proficuo esercizio, debba corrispondere in via generale una esclusiva responsabilità, sempre che si accerti che il consiglio delegante abbia assicurato il necessario flusso informativo ed esercitato il potere dovere di controllo sull’assetto organizzativo adottato dal delegato.
Nell’ottica di accrescimento della tutela del lavoratore, nella giurisprudenza di legittimità si è affermato che a seguito della delega gestoria l’obbligo di adottare le misure antinfortunistiche e di vigilare sulla loro osservanza si trasferisce dal consiglio di amministrazione al delegato, rimanendo in capo al consiglio di amministrazione residui doveri di controllo sul generale andamento della gestione e di intervento sostitutivo (Sez. 4, n. 4968 del 06/12/2013 dep. 2014, Rv. 258617; Sez 4 n.988 del 11/07/2002, dep. 2003, Rv.227001 nella quale si è precisato che il residuo dovere di controllo non deve essere riferito agli aspetti minuti della gestione, ma alla complessiva gestione aziendale della sicurezza).
Le differenze tra le due tipologie di delega
La delega di funzioni prevista dall’art. 16 del d. lgs n. 81/2008 presuppone un trasferimento di poteri e correlati obblighi dal datore di lavoro verso altre figure non qualificabili come tali e che non lo divengono per effetto della delega.
La delega di gestione, anche quando abbia ad oggetto la sicurezza sul lavoro, invece, nel caso di strutture societarie complesse, consente di concentrare i poteri decisionali e di spesa connessi alla funzione datoriale, che fa capo ad una pluralità di soggetti (ovvero i membri del consiglio di amministrazione), su alcuni di essi.
Con la delega ex art. 16 d. lgs n. 81/2008 si opera il trasferimento di alcune funzioni proprie del ruolo datoriale; i delegati vengono investiti di poteri e di doveri dei quali sono privi a titolo originario. Di contro fra soggetti che sono a titolo originario titolari della posizione di datore di lavoro non è concepibile il trasferimento della funzione, ma solo l’adozione di un modello organizzativo tale per cui taluni poteri decisionali e di spesa -se del caso anche quelli relativi alla sicurezza ed alla salute dei lavoratori- vengono affidati alla gestione di alcuni tra i datori.
Il fatto che nel primo caso venga in rilievo il trasferimento di alcune funzioni e nel secondo caso la concentrazione dell’esercizio (rectius: della gestione) della funzione, determina conseguenze in ordine al contenuto della delega, nonché in ordine alla modulazione dei rapporti fra deleganti e delegati.
Sotto il primo profilo, ad esempio, mentre nella disciplina dettata dall’art. 16 d. lgs n. 81/2008, il conferimento del potere di spesa è requisito essenziale della delega di funzioni e deve essere adeguato in relazione alle necessità connesse allo svolgimento delle funzioni delegate, nella disciplina della delega gestoria, che, si ricorda, è rilasciata ad un soggetto già investito della funzione datoriale e dei relativi poteri ivi compreso quello di spesa, non vi è analogo riferimento.
Mentre non sono delegabili da parte del datore di lavoro ai sensi dell’art. 16 d. lgs. n. 81/2008 gli obblighi che costituiscono l’essenza della funzione datoriale e della sua preminente posizione di garante, ovvero la valutazione del rischio, preordinata alla pianificazione e predisposizione delle misure necessarie, e la nomina del responsabile del servizio prevenzione e protezione, la delega gestoria permette che tali adempimenti vengano eseguiti dal delegato, mutando il contenuto del dovere prevenzionistico facente capo ai deleganti.
Infatti, l’attività di vigilanza richiesta dall’art. 16 comma 3 del d. lgs n.81/2008 è differente dal dovere di controllo imposto ai membri del consiglio di amministrazione deleganti, che, come visto, deve essere ricondotto agli obblighi civilistici di cui agli artt. 2381 comma 3 cod. civ. e 2932 comma 2 cod. civ. In tale ultimo caso, stante la concentrazione dell’esercizio dei poteri in capo ad una figura che è già datore di lavoro, a riguardo dei deleganti si potrà configurare un dovere di verifica sulla base del flusso informativo, dell’assetto organizzativo generale e un vero e proprio potere di intervento anche con riferimento alla adozione di singole misure specifiche nel caso in cui vengano a conoscenza di fatti pregiudizievoli, id est di situazioni di rischio non adeguatamente governate. In conseguenza della violazione di tali obblighi, potranno essere ritenuti responsabili di violazione alla normativa antinfortunistica e di eventi di danno occorsi ai lavoratori nell’esercizio dell’attività lavorativa.
Uso fuorviante delle due denominazioni
Come si è detto, non di rado nella elaborazione giurisprudenziale relativa alla materia della sicurezza sul lavoro, peraltro, si usa il termine delega di funzioni anche quando si fa riferimento a deleghe gestorie (così in Sez. 4, n. 4968 del 31/01/2014 cit., laddove si legge: “in sostanza, in presenza di strutture aziendali complesse, la delega di funzioni esclude la riferibilità di eventi lesivi ai deleganti difetti strutturali aziendali e del processo produttivo, permane la responsabilità dei vertici aziendali e quindi di tutti i componenti del consiglio di amministrazione…In definitiva, anche in presenza di una delega di funzioni ad uno o più amministratori (con specifiche attribuzioni in materia di igiene de/lavoro), la posizione di garanzia degli altri componenti del consiglio non viene meno, pur in presenza di una struttura aziendale complessa ed organizzata, con riferimento a ciò che attiene alle scelte aziendali di livello più alto in ordine alla organizzazione delle lavorazioni che attingono direttamente la sfera di responsabilità del datore di lavoro”), ovvero, ai fini della individuazione del datore di lavoro, quale soggetto responsabile della sicurezza, si opera un generico riferimento alla possibilità che nelle società di capitali, sia rilasciata una delega “validamente conferita”, senza specificazioni ulteriori (si veda Sez. 4, n. 8118 del 01/02/2017, Rv. 269133; Sez. 4, n. 49402 del 13/11/2013, Rv. 257673).
Massima
La delega di funzioni di cui all’art. 16 d. lgs. 81/2008 è lo strumento con il quale il datore di lavoro trasferisce i poteri e responsabilità per legge connessi al proprio ruolo ad altro soggetto: questi diventa garante a titolo derivativo, con conseguente riduzione e mutazione dei doveri facenti capo al soggetto delegante. In caso di delega ex art. 16 d. lgs. 81/2008 permane, comunque, in capo al datore di lavoro delegante un preciso dovere di vigilanza in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite e prima ancora un preciso dovere di individuare quale destinatario dei poteri e delle attribuzioni un soggetto dotato delle professionalità e delle competenze necessarie. Sul piano della responsabilità significa che il soggetto delegante potrà essere chiamato a rispondere degli eventi illeciti in caso di culpa in eligendo o di culpa in vigilando che abbia avuto un ruolo eziologico rispetto agli accadimenti.
L’istituto della delega gestoria, invece, attiene alla ripartizione delle attribuzioni e delle responsabilità nelle organizzazioni complesse ed è preordinato ad assicurare un adempimento più efficiente della funzione gestoria (in quanto evidentemente più spedita) ed al contempo la specializzazione delle funzioni, tramite valorizzazione delle competenze e delle professionalità esistenti all’interno dell’organo collegiale. Ai fini della individuazione della figura datoriale in presenza di deleghe gestorie, si pone l’accento sulla necessità di verificare in concreto la effettività dei poteri di gestione e di spesa dei consiglieri delegati. Se, dunque, in senso prevenzionistico è datore di lavoro il soggetto che, in quanto investito dei poteri decisionali e di spesa, ha la responsabilità dell’organizzazione o della unità produttiva, il giudice penale, anche in presenza di una formale delega gestoria che riguardi la materia della sicurezza, dovrà interrogarsi se e come i soggetti delegati siano stati messi in condizione di partecipare ai relativi processi decisori.
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