Premessa
Ormai da anni e con crescente preoccupazione l’UCPI segnala ripetute violazioni dell’art. 103 c.p.p., significativamente intitolato “Garanzie di libertà del difensore“, ed in particolare del suo comma 5 che contiene uno specifico divieto di intercettare le conversazioni e le comunicazioni dei difensori.
Alla fine del post è allegato un corposo e documentato documento di protesta del Consiglio delle Camere penali del 24 settembre 2021 e assai più di recente, precisamente il 12 gennaio 2023, sulla questione vi è stato un acceso scontro tra Giandomenico Caiazza, presidente dell’UCPI, e Roberto Scarpinato, attualmente senatore ma in passato Procuratore generale della Repubblica di Palermo (a questo link per il resoconto di G. M. Jacobazzi sul quotidiano Il Dubbio).
Pensiamo quindi di fare cosa utile ai lettori mettendo a loro disposizione una sintetica ricognizione del complesso normativo che regola la materia e degli indirizzi interpretativi che ne orientano l’applicazione.
Il regime normativo
L’art. 103, comma 5, c.p.p., vieta le intercettazioni delle conversazioni o comunicazioni dei difensori, degli investigatori privati autorizzati e incaricati in relazione al procedimento, dei consulenti tecnici e loro ausiliari e di quelle tra queste figure professionali e i loro assistiti.
I risultati delle intercettazioni ottenute in violazione di questo divieto sono inutilizzabili ai sensi del successivo comma 7, fatta eccezione per il caso che costituiscano corpo del reato.
Il d. lgs. n. 216/2017 ha potenziato la sanzione aggiungendo a quest’ultimo comma la regola per cui “Fermo il divieto di utilizzazione di cui al periodo precedente, quando le comunicazioni e conversazioni sono comunque intercettate, il loro contenuto non può essere trascritto, neanche sommariamente, e nel verbale delle operazioni sono indicate soltanto la data, l’ora e il dispositivo su cui la registrazione è intervenuta“.
Serve peraltro ricordare che, in virtù dell’art. 9, comma 1, dello stesso Decreto 216, così come modificato dall’art. 1, comma 1, lett. a), del d.l. 30 aprile 2020 n. 28, convertito, con modificazioni, nella L. 25 giugno 2020, n. 70, la nuova prescrizione si applica solo ai procedimenti penali iscritti dopo il 31 agosto 2020.
Le norme in esame sono completate dall’art. 35, comma 5, disp. att. c.p.p., il quale prevede che, una volta che siano stati autorizzati i colloqui telefonici tra l’imputato detenuto e il suo difensore, non si applica la disposizione dell’art. 37, comma 8, DPR n. 431/1976 (Regolamento di esecuzione dell’ordinamento penitenziario) che rende obbligatoria la registrazione delle conversazioni telefoniche autorizzate su richiesta di detenuti o internati per i reati indicati nell’art. 4-bis L. n. 354/1975 (Ordinamento penitenziario).
La tutela accordata da questo complesso normativo contribuisce ad attuare i principi dell’inviolabilità della difesa e del giusto processo (artt. 24 comma 2 e 111 Cost.), il diritto di difesa sancito dall’art. 6 § 3 CEDU nel contesto del più ampio diritto a un equo processo e il diritto alla riservatezza delle comunicazioni tra gli accusati in procedimenti penali e i loro difensori riconosciuto dalla direttiva 2013/48 emessa congiuntamente dal Parlamento e dal Consiglio dell’Unione europea.
La giurisprudenza interna e sovranazionale
Si segnala anzitutto la sentenza del 27.10.2015 della Corte europea dei diritti dell’uomo nel procedimento R.E. c. Regno Unito che ha ravvisato la violazione dell’art. 8 CEDU per mancanza di base legale in un caso in cui erano stati intercettati in modo occulto (e poi anche utilizzati processualmente) i colloqui tra una persona detenuta e il suo difensore.
Dal canto loro, le Sezioni unite penali, con la decisione n. 25/1994 da cui è derivato un indirizzo interpretativo più che consolidato, hanno chiarito che il divieto posto dall’art. 103 c.p.p. non riguarda indiscriminatamente qualsiasi conversazione del difensore ma solo quelle che attengono alla funzione esercitata. La norma non attribuisce dunque uno scudo di portata generale né deve essere intesa come un privilegio professionale. La medesima sentenza si premurò per contro di precisare che il divieto di intercettazione salvaguarda sia le funzioni difensive svolte nello stesso procedimento in cui è compiuta l’attività intercettiva sia quelle svolte in un procedimento diverso.
Il principio generale posto dalle Sezioni unite ha generato nel tempo ulteriori specificazioni.
Cass. pen., Sez. 1^, n. 1779/2015, ha precisato che la garanzia apprestata dall’art. 103 spetta non solo al difensore di fiducia ma anche a quello d’ufficio.
Cass. pen., Sez. 6^, n. 13816/2015, ha incluso nel divieto le comunicazioni di natura difensiva anche in assenza di un previo mandato formale.
Cass. pen., Sez. 5^, n. 17979/2013, vi ha incluso anche le comunicazioni del difensore con una persona diversa dal suo assistito purché abbiano ad oggetto fatti appresi per via della funzione difensiva.
Cass. pen., Sez. 6^, n. 18638/2015, ha invece escluso il divieto per le comunicazioni che abbiano ad oggetto fatti non conosciuti per ragioni professionali.
Cass. pen., Sez. 2^, n. 43410/2015, ancora più ovviamente, lo ha escluso per le comunicazioni che costituiscano di per se stesse reato.
In stretta connessione a questo aspetto, si segnala la sentenza emessa il 16.7.2016 dalla Corte di Strasburgo nel procedimento Versini-Campinchi e Crasnianski c. Francia. La Corte ha chiarito che l’uso in ambito disciplinare dell’intercettazione di una conversazione tra un legale e il suo assistito non viola l’art. 8 CEDU purché la normativa nazionale sia accessibile e prevedibile e consenta la ricorribilità e sempre che le comunicazioni intercettate non attengano al diritto di difesa dell’assistito. È poi pacificamente riconosciuto, tra le altre dalla sentenza 38578/2008, che le comunicazioni non professionali del difensore possono essere usate per l’identificazione della voce dell’indagato.
Del pari, Cass. pen., Sez. 4^, n. 55253/2016, consente l’uso della conversazione tra difensore e imputato al solo scopo di individuare chi avesse utilizzato l’utenza del legale.
Varie decisioni di legittimità, tra le tante la 55253/2016 appena citata, hanno infine chiarito che la disposizione dell’art. 103, comma 5, c.p.p., non deve essere intesa come un divieto assoluto e preventivo di conoscenza ma come un obbligo di verifica successiva che, ove si concluda con la constatazione della violazione, implica l’inutilizzabilità dei risultati delle comunicazioni protette. È questo dunque il quadro complessivo offerto dalla giurisprudenza. Si segnala infine, per la sua sia pure indiretta pertinenza al tema in discussione, Cass. pen., Sez. 1^, n. 37223/2014 secondo la quale “La pur indubbia compressione del diritto alla riservatezza, che caratterizza il rapporto tra difensore ed il suo assistito, derivante dall’esercizio da parte dell’Amministrazione di un controllo preventivo (rispetto allo svolgimento del colloquio) su quanto s’intende trasmettere in quella sede al detenuto, è comunque consequenziale allo “strumento” di comunicazione con il proprio assistito prescelto dal difensore; alla libera scelta, cioè, che il difensore effettua sulle modalità di trasmissione al detenuto dei documenti che egli ritiene che lo stesso debba conoscere o esaminare; fermo restando, per altro, che il difensore, ove ritenga opportuno evitare, in ogni caso, qualsiasi forma di ingerenza dell’Amministrazione e di impedire che i documenti da trasmettere al detenuto possano venire comunque esaminati da terzi, i potrà sempre ricorrere allo strumento della comunicazione epistolare ex art. 103 che riserva al difensore assoluta garanzia di libertà“.
TERZULTIMA FERMATA 