Cass. pen., Sez. 4^, sentenza n. 2645/2023 (udienza del 16 dicembre 2022) offre utili e condivisibili chiarimenti sugli effetti delle comunicazioni via PEC inoltrate dalle parti agli uffici giudiziari.
Vicenda
Il difensore dell’imputato ricorre per cassazione contro la sentenza della Corte territoriale che ha respinto il suo appello e confermato la sentenza di condanna emessa dal giudice di primo grado.
Deduce un unico motivo, nei termini che seguono:
- esso difensore è stato nominato agli inizi del mese di agosto 2021, in sostituzione del suo predecessore revocato, ed ha comunicato tempestivamente la sua nomina a mezzo PEC;
- sul finire dello stesso mese il nuovo difensore ha inoltrato un’ulteriore PEC chiedendo alla Corte di appello un rinvio dell’udienza già fissata per il 14 settembre 2021; ha giustificato la richiesta per via del suo legittimo impedimento dovuto ad una gravidanza in corso ed alla previsione del parto per il 15 ottobre 2021, sicché la data dell’udienza rientra nel bimestre antecedente il parto stesso; a quel tempo, peraltro, venute meno le modalità emergenziali di svolgimento cartolare delle udienze di appello, la presenza fisica del difensore era necessaria per procedere alla discussione;
- contrariamente alle aspettative, tuttavia, l’udienza del 14 settembre si è tenuta e l’imputato è stato assistito da un difensore nominato ai sensi dell’art. 97, comma 4, c.p.p. e questo è dipeso dalla mancata allegazione al fascicolo dell’istanza di rinvio inoltrata dal difensore di fiducia;
- il difensore ricorrente chiede conseguentemente l’annullamento della sentenza di secondo grado per la mancata considerazione della sua istanza di differimento per legittimo impedimento.
Decisione della Corte di cassazione
…Fonte normativa del legittimo impedimento
Il collegio di legittimità ricorda preliminarmente che, ai sensi dell’art. 420-ter, comma 5-bis, c.p.p., il difensore che abbia comunicato lo stato di gravidanza si ritiene legittimamente impedito a comparire nei due mesi precedenti la data presunta del parto e nei tre mesi successivi ad esso.
Il legittimo impedimento del difensore determina ex art. 420-ter, comma 5, c.p.p., il rinvio dell’udienza da parte del giudice.
…Conseguenze dell’omessa considerazione dell’istanza di rinvio
Ne deriva che la celebrazione del processo in assenza del difensore, senza che sia stata presa in considerazione la richiesta di rinvio per legittimo impedimento, dà luogo ad una nullità della sentenza ex art. 178 lett c) e 179 cod. proc. pen. in quanto generatrice di una lesione del diritto di difesa (Sez. 2^, sentenza n. 8473 del 27/11/2019 dep. 2020, Rv. 278510).
La nullità ricorre quando il processo venga di fatto celebrato, senza l’effettiva partecipazione del difensore istante o di sostituto da esso nominato, indipendentemente dalla fondatezza o meno dell’istanza medesima, in quanto l’apprezzamento del contenuto dell’istanza di rinvio per legittimo impedimento è compito del giudice del merito e si risolve in una valutazione discrezionale che può implicare aspetti di opportunità, oltre che di mera legittimità (Sez. 6^, sentenza n. 42110 de114.10.2009, Rv.245127).
…Valutazione dell’istanza di rinvio fatta dopo la celebrazione dell’udienza per la quale lo stesso era stato chiesto
La valutazione, peraltro, può essere anche effettuata all’udienza immediatamente successiva rispetto a quella della quale era chiesto il rinvio. In tal caso, il giudice di merito, qualora ritenga, sia pure ex post, meritevole di accoglimento l’istanza medesima, dovrà dichiarare la nullità dell’attività istruttoria compiuta in assenza del difensore di fiducia e procedere alla rinnovazione degli atti, mentre, qualora ritenga che l’istanza debba essere rigettata, ne darà atto senza che si determini un difetto di assistenza
dell’imputato e perciò alcuna nullità assoluta ai sensi degli artt. 178, comma primo, lett. c) e 179, comma primo, cod. proc. pen. (Sez. 4^, sentenza n. 15814 del 05/03/2015Rv. 263148).
…Panorama degli orientamenti sulla validità della comunicazione via PEC dell’istanza di rinvio
Nel caso in esame l’istanza di rinvio per legittimo impedimento non è stata presa in considerazione, il processo è stato celebrato ed è stata pronunciata la sentenza.
Si tratta, dunque, di stabilire se l’istanza di rinvio per legittimo impedimento del difensore trasmessa a mezzo pec sia stata validamente comunicata.
Sul punto si registrano due differenti orientamenti.
Secondo il primo di essi le parti private non possono effettuare comunicazioni, notificazioni ed istanze mediante l’utilizzo della posta elettronica certificata, fermo restando che, non essendo le stesse irricevibili, possono essere prese in considerazione dal giudice se poste alla sua attenzione (tra le tante, Sez. 6^, sentenza n. 2951 del 25/09/2019, dep. 2020, RV. 278127).
L’indirizzo interpretativo in esame valorizza prioritariamente il dato letterale della formulazione dell’art. 148 cod. proc. pen, a norma del quale solo l’autorità giudiziaria può disporre che le notificazioni e gli avvisi ai difensori siano eseguiti con mezzi tecnici idonei ed in tale caso l’ufficio che invia l’atto attesta in calce di aver trasmesso il testo originale. Per espressa previsione normativa, secondo questa visione, la parte non sarebbe legittimata ad effettuare notifiche o avvisi a mezzo pec.
Vi è poi un secondo orientamento per il quale anche alle parti private può essere consentito di effettuare comunicazioni e notificazioni mediante l’utilizzo della posta elettronica certificata.
Questa prerogativa – si sostiene – è ammissibile ogni qualvolta l’ampliamento sia necessario per rendere effettive le facoltà processuali alle stesse riconosciute.
Si muovono in questa direzione:
- Sez. 5^, sentenza n. 55886 del 2/10/2018, Rv. 274603 che ha ritenuto ammissibile una richiesta di rimessione del processo ex art. 45 cod. proc. pen., notificata dagli imputati alle parti civili a mezzo PEC, sul rilievo che tale modalità di notifica era stata previamente autorizzata dal giudice di merito, avuto riguardo al brevissimo termine di sette giorni entro cui i richiedenti avrebbero dovuto adempiere all’incombente nei confronti di numerosissimi aventi diritto;
- Sez. 6^, sentenza n. 54427 del 16/10/2018, Rv. 274314, con riferimento alla richiesta di rinvio dell’udienza per legittimo impedimento dell’imputato:
- Sez. 1^, sentenza n. 21981 del 17/07/2020 Rv. 279664 e Sez. 2, sentenza n. 3436 del 01/12/2020 dep. 2021, Rv. 280520) in tema di legittimo impedimento del difensore.
Questo secondo orientamento registra al suo interno una ulteriore differenziazione.
Alcune pronunce sostengono che: a) le istanze di rinvio devono essere trasmesse con le forme di cui all’art 121 cod. proc. pen. ovvero attraverso il deposito in cancelleria; b) l’impedimento del difensore può essere rilevato anche d’ufficio, sicché lo stesso può essere tratto da ogni elemento disponibile, comunque lo stesso giunga alla conoscenza del giudice e dunque anche attraverso un atto trasmesso con modalità atipiche, ovvero con la posta elettronica.
Ne consegue che mentre il deposito in cancelleria, essendo una modalità di comunicazione “tipica”, esonera il richiedente dall’onere di verificare che l’istanza giunga effettivamente a conoscenza del giudice, la richiesta inviata tramite posta elettronica essendo, allo stato, inquadrabile come comunicazione “atipica”, non onera il giudice a prenderla in considerazione, se non quando la stessa sia portata a sua effettiva conoscenza (Sez. 2^, sentenza n. 3436 del 01/12/2020 dep. 2021, Rv. 280520) con la ulteriore conseguenza che il ricorrente potrà dolersi del mancato rinvio solo fornendo la prova che l’istanza sia stata portata a conoscenza del giudice.
…Tesi alla quale aderisce il collegio di legittimità
Altre decisioni – ed è ad esse che il collegio decidente intende aderire – rilevano che il parametro normativo di riferimento, quando occorra apprezzare la ritualità dell’istanza di rinvio per legittimo impedimento difensivo, è l’art. 420-ter, comma 5, cod. proc. pen.. In forza di tale disposizione, quel che importa è che il legittimo impedimento sia stato prontamente comunicato, a nulla rilevando invece il modo con cui esso sia stato posto a conoscenza del giudice. In termini diversi dispone l’art. 121 cod. proc. pen., con la previsione che le richieste delle parti siano depositate in cancelleria. Dalla comparazione del tenore delle due disposizioni si trae la conclusione che per le istanze di rinvio per legittimo impedimento, non essendo imposto il deposito in cancelleria, possa valere la trasmissione a mezzo posta elettronica certificata, con l’unica conseguenza, in tal caso, che incombe sulla parte o sul soggetto richiedente l’onere di accertare che l’istanza sia pervenuta effettivamente nella sfera di disponibilità del giudice: onere che si ritiene assolto con la verifica in ordine alla ricezione della pec, senza che sia necessario verificare che la cancelleria porti l’atto alla visione del giudice (Sez. 1^, sentenza n. 15868 del 18/03/2021, Rv. 281191; Sez. 1^, sentenza n. 21981 del 17/07/2020, Rv. 279664).
…Conclusioni
L’applicazione del criterio interpretativo prescelto porta a ritenere legittima la modalità utilizzata dal difensore per comunicare il proprio legittimo impedimento e chiedere il differimento dell’udienza.
Di conseguenza, la mancata considerazione della sua istanza e la celebrazione del processo hanno determinato una lesione del diritto di difesa e la nullità della sentenza ex artt. 178 lett c) e 179 cod. proc. pen.
La decisione impugnata deve essere quindi annullata con rinvio.
Massima
Il parametro normativo di riferimento, quando occorra apprezzare la ritualità dell’istanza di rinvio per legittimo impedimento difensivo, è l’art. 420-ter, comma 5, cod. proc. pen.. In forza di tale disposizione, quel che importa è che il legittimo impedimento sia stato prontamente comunicato, a nulla rilevando invece il modo con cui esso sia stato posto a conoscenza del giudice. In termini diversi dispone l’art. 121 cod. proc. pen., con la previsione che le richieste delle parti siano depositate in cancelleria. Dalla comparazione del tenore delle due disposizioni si trae la conclusione che per le istanze di rinvio per legittimo impedimento, non essendo imposto il deposito in cancelleria, possa valere la trasmissione a mezzo posta elettronica certificata, con l’unica conseguenza, in tal caso, che incombe sulla parte o sul soggetto richiedente l’onere di accertare che l’istanza sia pervenuta effettivamente nella sfera di disponibilità del giudice: onere che si ritiene assolto con la verifica in ordine alla ricezione della pec, senza che sia necessario verificare che la cancelleria porti l’atto alla visione del giudice.
Commento
La decisione commentata e l’apprezzabile ricognizione degli orientamenti in campo operata dall’estensore dimostrano gli innumerevoli distinguo di cui è capace la nostra giurisprudenza di legittimità, a dispetto della funzione nomofilattica della Suprema Corte.
Fortunatamente, almeno in questo caso è prevalsa l’interpretazione che meglio delle altre salvaguarda il diritto di difesa (qui inteso nella tutela dell’interesse dell’imputato ad avvalersi del patrimonio fiduciario e conoscitivo connesso alla presenza del difensore di fiducia) senza in alcun modo indebolire il dovere informativo del difensore che rappresenta un impedimento, ed anzi rafforzandolo ove si consideri che la PEC offre la massima garanzia quanto alla sua fonte di provenienza e certo non implica alcuna perdita di tempo o aggravio di cancelleria rispetto a modalità comunicative più tradizionali.
TERZULTIMA FERMATA 