La Cassazione penale – precisamente Cass. pen., Sez. 6^, sentenza n. 1958/2023 (udienza dell’11 gennaio 2023) – definisce rigorosamente la nozione di incaricato di pubblico servizio.
Vicenda
MDA viene accusato dei delitti di cui agli artt. 81 e 314, 56 e 314 cod. pen., per essersi – in qualità di incaricato di pubblico servizio e in concorso con il figlio, entrambi dipendenti della T SRL, concessionaria del servizio pubblico di raccolta dei rifiuti per il comune di xxx – appropriato in più occasioni di 800 litri di gasolio di cui avevano il possesso in ragione del loro servizio, prelevati con una pompa elettrica dal serbatoio dell’autocarro della T utilizzato per la raccolta dei rifiuti; ed ancora, per avere, sempre in concorso con il figlio, compiuto atti idonei e diretti in modo non equivoco ad appropriarsi del carburante quel giorno presente nell’autocarro che era stato loro affidato.
Il GIP competente lo sottopone alla misura cautelare degli arresti domiciliari.
Il tribunale del riesame, cui l’indagato si è rivolto, applica la misura interdittiva della sospensione dal servizio in luogo degli arresti domiciliari.
La difesa di MDA ricorre per cassazione.
Decisione della Corte di cassazione
Il collegio decidente premette una ricognizione dell’art. 358 cod. pen. e degli indirizzi interpretativi che lo hanno riguardato nel tempo.
Ricorda anzitutto che tale norma, nel testo modificato dall’art. 18 della legge 26 aprile 1990, n. 86, stabilisce che «Agli effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio. Per pubblico servizio deve intendersi un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di questa ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale».
Sottolinea che, poco dopo l’entrata in vigore di tale disposizione, la giurisprudenza di legittimità chiarì che dovevano essere considerati incaricati di un pubblico servizio, ai sensi del novellato art. 358 cod. pen., coloro i quali, pur agendo nell’ambito di un’attività disciplinata nelle forme della pubblica funzione, mancano dei poteri tipici di questa, purché non svolgano semplici mansioni di ordine, né prestino opera meramente materiale; e che, perciò, il pubblico servizio è attività di carattere intellettivo, caratterizzata, quanto al contenuto, dalla mancanza dei poteri autoritativi e certificativi propri della pubblica funzione, con la quale è solo in rapporto di accessorietà o complementarietà (Sez. U, n. 7958 del 27/03/1992, Delogu, Rv. 191172).
In seguito, sono state registrate oscillazioni con riferimento alla qualifica di pubblico servizio in tutti i casi di svolgimento di attività delegate ovvero di attività latamente di interesse pubblico ma gestite da enti in regime di diritto privato; tuttavia, nessuna incertezza esegetica si è manifestata in relazione alla definizione dell’ambito applicativo della norma in argomento nella parte in cui viene esclusa in radice la configurabilità della posizione penalistica dell’incaricato di pubblico servizio laddove l’agente sia assegnatario di mere mansioni d’ordine ovvero presti un’opera meramente materiale: tali dovendosi qualificare quelle attività che siano caratterizzate dalla mancanza di poteri decisionali ovvero dall’assenza di qualsivoglia margine di discrezionalità, e che, perciò, si esauriscono nello svolgimento di compiti semplici solamente materiali o di pura esecuzione (in questo senso v. anche, nella giurisprudenza civilistica, Cass., sez. lav., n. 3106 del 12/04/1990, Rv. 466637).
In tale contesto, mentre la sussistenza della qualifica di incaricato di pubblico servizio è stata riconosciuta nei riguardi di quei soggetti che, operando tanto nell’ambito di enti pubblici quanto di enti di diritto privato, siano risultati titolari di funzioni di rilevanza pubblicistica caratterizzate dall’esercizio del potere di adottare in autonomia provvedimenti conformativi dei comportamenti dei
destinatari del servizio, con i quali l’agente instaura una relazione diretta (così, tra le molte, Sez. 6, n. 3932 del 14/12/2021, dep. 2022, Rv. 282755; Sez. 3, n. 26427 del 25/02/2016, Rv. 267298; Sez. 6, n. 6749 del 19/11/2013, dep. 2014, Rv. 258995), quella qualifica è stata convintamente negata in relazione alla posizione di quei soggetti che, privi di mansioni propriamente intellettive, nel contesto di quelle strutture siano chiamati a compiere generiche attività materiali in esecuzione di ordini di servizio ovvero di prescrizioni impartire dai superiori gerarchici.
In particolare, si è puntualizzato che non sono incaricati di pubblico servizio coloro che svolgono un’attività meramente materiale o esecutiva, che resta estranea all’attività propriamente amministrativa, qual è quella svolta dagli operatori ecologici in senso stretto: soggetti per i quali è stata significativamente esclusa la sussistenza degli estremi tanto del delitto di omissione di atti di ufficio di cui all’art. 328 cod. pen., quanto del reato di falso in atto pubblico in relazione alla redazione di documentazione inerente al mero rapporto contrattuale (sottoscrizione di fogli di presenza) al di fuori ovvero non connessa all’esercizio delle attribuzioni proprie dell’agente (in questo senso Sez. 5, n. 3901 del 15/12/2000, dep. 2001, Rv. 219242).
Non conduce a differenti conclusioni la pronuncia con la quale la Cassazione ha riconosciuto la qualifica di incaricato di pubblico servizio nel caso del dipendente di una società di diritto privato ad intera partecipazione pubblica, che operava per il soddisfacimento della finalità tipicamente pubblica della raccolta dei rifiuti solidi urbani, che si era impossessamento di materiali di consumo in dotazione di quella società incaricata della raccolta di tali rifiuti: in quanto decisione avente ad oggetto una condotta appropriativa materialmente posta in essere da un soggetto assegnatario di mere mansioni d’ordine o materiali, ma in concorso con altri dipendenti della società titolari di altri compiti di responsabilità espressivi della volontà della struttura e specificamente preposti all’organizzazione di quel pubblico servizio (Sez. 6, n. 49286 del 07/07/2015, Rv. 265702).
Nel caso di specie, va rilevato come il Tribunale del riesame abbia erroneamente attributo ai due indagati la qualifica soggettiva di incaricato di pubblico servizio, per il sol fatto che gli stessi fossero dipendenti di una società privata concessionaria del servizio comunale di raccolta di rifiuti solidi urbani: trascurando, però, di considerare quanto evidenziato dalla difesa con la documentazione prodotta, da cui risultava che i due indagati erano stati assunti rispettivamente con le qualifiche di operaio per raccolta dei rifiuti e di conducente di mezzi per il trasporto e la movimentazione dei rifiuti, per le quali il Contratto collettivo nazionale di lavoro delle aziende private operanti nel settore igiene ambientale, vigente dal 10 marzo 2021, prevedeva espressamente l’assegnazione di mere “mansioni esecutive” ovvero di compiti materiali richiedenti “l’applicazione di procedure e metodi operativi prestabiliti e specifiche conoscenze teorico-pratiche (…) con autonomia operativa limitata ad istruzioni generali non necessariamente dettagliate”.
L’assenza della qualifica soggettiva necessaria per la configurabilità dei delitti contestati ai sensi degli artt. 314 e 56-314 cod. pen. è, allo stato, di ostacolo al mantenimento dell’unica misura cautelare di natura interdittiva in corso, quella della sospensione dall’esercizio di un pubblico servizio di cui all’art.
289 cod. proc. pen.
Gli elementi di conoscenza offerti dai giudici di merito, con riferimento ai quali non pare utilmente possibile una integrazione in sede di rinvio, impongono, dunque, l’annullamento senza rinvio tanto della ordinanza impugnata del Tribunale del riesame, quanto del provvedimento genetico della misura cautelare emesso il 13 luglio 2022 dal Giudice per le indagini preliminari.
Massima
Va esclusa in radice la configurabilità della posizione penalistica dell’incaricato di pubblico servizio laddove l’agente sia assegnatario di mere mansioni d’ordine ovvero presti un’opera meramente materiale: tali dovendosi qualificare quelle attività che siano caratterizzate dalla mancanza di poteri decisionali ovvero dall’assenza di qualsivoglia margine di discrezionalità, e che, perciò, si esauriscono nello svolgimento di compiti semplici solamente materiali o di pura esecuzione.
Due righe di commento
Non si dovrebbe scomodare la Cassazione per chiarire quello che sarebbe chiaro in sé, se solo si facesse attenzione al dato letterale della norma di riferimento la quale esclude esplicitamente dalla nozione di pubblico servizio le attività che si risolvono in semplici mansioni d’ordine e nella prestazione di opera meramente materiale.
Non si dovrebbe neanche dimenticare che la dura risposta sanzionatoria prevista per un reato come il peculato è stata pensata per coloro che, per posizione e responsabilità funzionali e per competenza e consapevolezza, meritino un particolare rigore.
Dovrebbe essere quindi evidente che addetti alla nettezza urbana, sia che raccolgano i rifiuti sia che guidino il mezzo che li porta a destinazione, non compiono alcuna attività intellettiva rilevante.
Ciò nondimeno, un PM, un GIP e un tribunale del riesame non sono bastati a comprenderlo e la parola fine a questo errore marchiano ha richiesto l’intervento della Cassazione.
Ecco, quando si stigmatizza il numero abnorme di ricorsi di cui deve occuparsi la nostra Corte Suprema, sarebbe il caso di ricordarsi anche di casi del genere.
TERZULTIMA FERMATA 
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