Concorso esterno in associazione mafiosa: i confini incerti di una fattispecie sempre problematica (di Vincenzo Giglio)

Premessa

Più di tre decenni dal suo esordio sulle scene giurisprudenziali non sono bastati al concorso esterno in associazione mafiosa per venire a capo delle difficoltà concettuali e delle incertezze applicative che ne hanno reso arduo il cammino.

Ne è chiara dimostrazione la recentissima sentenza commentata di seguito.

Decisione commentata

Cass, pen., Sez. 1^, sentenza n. 47944/2022, udienza del 7 dicembre 2022

Vicenda

EP viene sottoposto alla misura cautelare della custodia in carcere, sostituita dopo un mese dagli arresti domiciliari.

Il GIP ravvisa l’esistenza a suo carico di gravi indizi del reato di concorso esterno in associazione mafiosa.

EP, nell’opinione del giudice, avrebbe goduto della fiducia dei capi dell’organismo criminale al punto da essere destinatario diretto dei loro ordini. Nella sua veste di imprenditore edile e commerciante di prodotti per l’edilizia sarebbe stato inoltre favorito, finanziato e protetto dai medesimi capi i quali a loro volta avrebbero da lui ricevuto periodici versamenti in denaro.

Il GIP ritiene che questo costante afflusso di liquidità nelle casse del clan sia l’evento proprio del concorso esterno di EP.

La sua difesa presenta domanda di riesame ma il tribunale non la accoglie, avallando le argomentazioni del GIP.

La difesa di EP ricorre per cassazione, deducendo plurimi motivi.

Fa derivare il primo da un recente revirement giurisprudenziale per il quale il concorso esterno sarebbe ipotizzabile solo nei momenti di particolare difficoltà dell’organismo mafioso (“fibrillazione”) e si risolverebbe in un contributo idoneo a superare la crisi.

Osserva che l’ordinanza impugnata non contiene alcun accenno alla pretesa fibrillazione ed anzi risulterebbe un’ottima “salute” economica del clan.

Peraltro, le dazioni di denaro e di materiali edili imputate ad EP come indizi del suo concorso sarebbero di ammontare indeterminato e comunque destinate a singoli adepti del clan, non potendo pertanto essere considerate come un beneficio di rilievo collettivo.

Il secondo motivo è incentrato sulla genericità delle dichiarazioni di accusa e sul loro conflitto con elementi conoscitivi esterni. Sarebbe dunque illogica la considerazione espressa nell’ordinanza impugnata, volta ad accreditare la sovrapponibilità delle medesime dichiarazioni.

Il terzo motivo, anch’esso riferito alle dichiarazioni d’accusa dei collaboratori di giustizia ma questa volta nella parte inerente ai pretesi benefici ricevuti da EP, censura non solo la contraddittorietà delle varie narrazioni ma anche l’assenza di adeguati elementi esterni di riscontro.

Il quarto motivo contesta che nell’ordinanza impugnata sia stato ignorato un dato che al contrario avrebbe meritato di essere valorizzato: a fronte di un compendio composto da migliaia di intercettazioni telefoniche e tra presenti raccolte nel corso di anni di indagine, non ce ne è neanche una tra l’indagato e un qualsiasi componente della famiglia mafiosa.

Seguono motivi di rilievo minore che qui non serve riportare.

Contenuto della decisione commentata

Il collegio decidente ha ritenuto necessaria in apertura una ricostruzione del lungo percorso interpretativo che ha dapprima legittimato e di seguito progressivamente affinato e consolidato il concorso esterno in associazione mafiosa.

…Ammissibilità dell’istituto

Le pronunzie intervenute nel corso del tempo da parte delle Sezioni Unite di questa Corte (negli anni 1994, 2002 e 2005) hanno ormai radicato, sia pure con differenti accentuazioni di alcuni profili, il dato giuridico della ammissibilità del concorso ex art.110 c.p. anche in riferimento alla fattispecie plurisoggettiva di associazione, nel senso che assume la qualità di concorrente ‘esterno’ nel reato di associazione di stampo mafioso la persona che – priva dell’affectio societatis e non essendo inserita nella struttura organizzativa dell’associazione mafiosa -, fornisce un concreto, specifico, consapevole e volontario contributo, purché questo abbia un’effettiva rilevanza causale ai fini della conservazione o del rafforzamento dell’associazione e sia comunque diretto alla realizzazione, anche parziale, del programma criminoso della medesima (Sez. U. n. 22327 del 30.10.2002, rv.. 224181) .

…Distinzione tra condotta di partecipazione e concorso esterno

A ben vedere, la rilevanza e la stessa verificabilità processuale delle condotte di concorso ‘esterno’ è da sempre strettamente correlata – tanto sul piano teorico che su quello ricostruttivo – alla esatta perimetrazione delle condotte di partecipazione, nel senso che lì dove l’elemento di prova si risolva in un rassicurante «indicatore» dell’avvenuto inserimento del soggetto, con carattere di tendenziale stabilità e assunzione di un ruolo, nella compagine associativa si avrà partecipazione, lì dove il concorso esterno è necessariamente ancorato ad un modello «causalmente orientato» e presuppone da un lato la presa d’atto del non/inserimento del soggetto nel gruppo, dall’altro la ricostruzione di una condotta capace di realizzare un incremento tangibile del macro-evento rappresentato dalla esistenza e permanenza della associazione (le modalità alternative di ricostruzione delle due diverse ipotesi delittuose sono state evidenziate con particolare chiarezza, tra le molte, da Sez. VI n. 16958 del 8.1.2014, rv.. 261475, nonché da Sez. VI n. 8674 del 24.1.2014, rv. 258807).

…Dolo del concorso esterno

Condotta, quella del concorrente esterno, che per essere punibile deve essere alimentata dal dolo (diretto ma generico) inteso come previa rappresentazione e accettazione del nesso funzionale tra la propria azione e il raggiungimento (anche parziale) degli scopi della associazione (tra le molte, Sez. V n. 15727 del 9.3.2012, rv. 252330, ove si è precisato che il rafforzamento del sodalizio può non essere l’unico o il primario obiettivo perseguito dall’agente, potendo concorrere con uno scopo individuale, ma deve essere previsto, accettato e perseguito come risultato quantomeno ‘altamente probabile’ della propria condotta ).

Se, infatti, l’evento (in senso giuridico e materiale) che la norma incriminatrice di cui all’art. 416 bis tende a reprimere è l’esistenza ed operatività concreta di un ‘consorzio umano organizzato’ (l’associazione mafiosa) avente determinate caratteristiche tipiche (sul piano degli scopi e delle modalità utilizzate per conseguirli), è del tutto pacifico che rispetto a tale ‘dato’ fenomenico debbano assumere rilievo penalistico non soltanto le condotte direttamente espressive di ‘intraneità’ (in quanto dimostrative della connaturale ripartizione di compiti, attribuiti agli associati in senso stretto) ma altresì tutte quelle condotte che, pur poste in essere da soggetti ‘esterni’, contribuiscano in modo oggettivamente rilevante (e soggettivamente consapevole) alla realizzazione o al permanere dell’evento in questione.

…Il concorso esterno non presuppone la fibrillazione della compagine associativa

Circa tale aspetto va peraltro precisato e ribadito (in rapporto al primo motivo di ricorso) che alla identificazione dell’evento (ed alla stessa punibilità della condotta del concorrente esterno) è del tutto estranea la verifica delle «condizioni di salute» della compagine associativa.

Sul tema, nessun rilievo innovativo (rispetto ai precedenti interventi delle Sezioni Unite di questa Corte) può essere attribuito ai contenuti della sentenza S.U. Chioccini, invocata dalla difesa del ricorrente (sent. n. 8545 del 19.12.2019, dep. 2020).

In effetti nella motivazione di detta decisione compare nuovamente il riferimento alla condizione di «fibrillazione» dell’organismo associativo: [..] partendo dal dato comune alle figure giuridiche richiamate, inerente alla esistenza dell’associazione territoriale illecita, quel che caratterizza il concorrente esterno rispetto all’autore dell’illecito aggravato è che solo il primo ha un rapporto effettivo e strutturale con il gruppo, della cui natura e funzione ha una conoscenza complessiva, che gli consente di cogliere l’assoluta funzionalità del proprio intervento, ancorché unico, alla sopravvivenza o vitalità del gruppo. Inoltre perché possa dirsi realizzata la fattispecie delittuosa si richiede che si verifichi il risultato positivo per l’organizzazione illecita, conseguente a tale intervento esterno, che si caratterizza per la sua infungibilità. Non a caso elemento differenziale della condotta è l’intervento non tipico dell’attività associativa, ma maturato in condizioni particolari (la cd. fibrillazione o altrimenti definita situazione di potenziale capacità di crisi della struttura), che rendono ineludibile un intervento esterno, per la prosecuzione dell’attività. Rispetto allo sviluppo dello scopo sociale l’azione del concorrente esterno si contraddistingue da elementi di atipicità ed al contempo di necessarietà in quel particolare ambito temporale [..].

Ad avviso del Collegio, tuttavia, la decisione in parola non realizza una effettiva «rivisitazione» dei contenuti della decisione Mannino del 2005 – posto che non era certo oggetto del contrasto interpretativo da risolvere il tema del concorso esterno, trattandosi della natura oggettiva o soggettiva dell’aggravante finalistica – e si limita a riprodurre, a fini meramente comparativi rispetto al dolo dell’autore del reato aggravato dalla finalità di agevolazione mafiosa, una delle tesi interpretative sul concorso esterno, in realtà ampiamente superata dalla posteriore evoluzione giurisprudenziale.

Non sì tratta, pertanto, di un principio di diritto vincolante per le decisioni da assumersi in sezione semplice, ai sensi dell’art. 618 comma 1-bis cod. proc. pen., proprio in ragione del fatto che la considerazione (per quanto sinora detto, non condivisibile) compare nella sentenza Chioccini come tema accessorio, che lambisce ma non inquadra l’oggetto del contrasto giurisprudenziale rimesso alla soluzione dell’organo di composizione dei contrasti. Di qui la necessaria riproposizione dei contenuti della decisione Mannino, sin qui posta in essere.

…Apprezzamento dell’idoneità causale della condotta del concorrente esterno sulla produzione dell’evento

Resta peraltro ferma la considerazione per cui il tratto di maggiore problematicità teorica e ricostruttiva – in sede nomofilattica e di merito – consiste nel criterio di apprezzamento della idoneità causale (della condotta posta in essere dal preteso concorrente esterno) in rapporto alla integrazione o meno dell’evento.

La connotazione ‘innovativa’ della decisione emessa dalle Sezioni Unite in data 12.7.2005 (ricorrente Mannino, rv. 231671) sta infatti, come è noto, nella necessità di un apprezzamento concreto di tale aspetto (ovviamente anche sulla base di un rassicurante ragionamento indiziario) con verifica processuale che tende a spostarsi dalla ‘prospettazione dell’agente’ (valutazione ex ante) alla constatazione ex post della «efficacia condizionante della condotta atipica del concorrente» (parla espressamente di accertamento postumo di ogni inferenza o incidenza della condotta nella vita e nella operatività del sodalizio criminoso Sez. VI n.542 del 10.5.2007, rv. 238242, relativa al noto caso Contrada).

Ora, tale sottolineatura è figlia di una condivisibile impostazione teorica – realizzata nella decisione Mannino del 2005 – tesa a far rifluire nella costruzione dell’istituto i principi essenziali del concorso di persone nel reato, tra cui assume un indubbio rilievo la previsione normativa di cui all’art. 115 cod. pen. secondo cui non risulta punibile il mero «tentativo di concorso» ossia il semplice accordo per commettere un reato o l’istigazione accolta ma non seguita dalla commissione del reato.

Da qui la ricerca di un criterio oggettivo idoneo al recupero della tipicità (l’efficacia causale del contributo per la realizzazione del ‘medesimo reato’ , sì da poter affasciare la condotta del concorrente esterno con quella degli associati in rapporto al permanere della lesione del bene protetto, sub specie integrità dell’ordine pubblico) e la richiesta ampiezza del dolo, correlata alla funzionalità della condotta rispetto al perseguimento (in una con il fine individuale, che sempre muove i comportamenti umani) di almeno una delle finalità descritte dalla norma incriminatrice.

Se dunque l’evento del reato di associazione mafiosa è identificabile nella conservazione o nel rafforzamento dell’organismo criminoso e se l’adesione al modello causalmente orientato impone di individuare, nei casi in rilievo, un effettivo ‘raggiungimento dello scopo’ è evidente che la percezione processuale dell’evento deve da un lato identificare il concreto ‘contributo causale’ e dall’altro porsi in stretta correlazione con il perseguimento delle finalità tipiche del reato associativo di cui si discute e pertanto con il catalogo offerto dal comma 3 dell’art. 416 bis (commettere delitti che siano espressivi del metodo mafioso, acquisire la gestione o il controllo di attività economiche, concessioni, appalti o servizi pubblici, realizzazione di profitti o vantaggi ingiusti per sé od altri etc..).

Con ciò si vuole evidenziare che la condotta del concorrente esterno – per essere punibile – non deve tendere ad un incremento della semplice potenzialità operativa dell’organismo criminoso (altrimenti si rientra nel paradigma di punibilità del mero accordo, con ricadute percepibili solo in ambito psicologico, non sufficiente a realizzare l’evento descritto nella decisione da ultimo citata) ma deve porsi come ‘frammento’ (la realizzazione dello scopo è necessariamente parziale e frammentaria) di una concreta utilità per la realizzazione di una delle molteplici attività espressive del programma criminoso, sì da realizzare una contribuzione «percepibile» al mantenimento in vita dell’organismo criminale.

Vi sono infatti compiti che – per le loro caratteristiche – richiedono, in realtà, il loro affidamento (anche continuativo) proprio a soggetti ‘non associati’, posto che per il raggiungimento degli scopi tipici del sodalizio mafioso – così come per garantirne la stessa esistenza – è necessaria una costante «interazione» tra il gruppo criminoso e persone disposte a realizzare – per finalità personali concorrenti – attività strumentali che vanno dalla realizzazione di lavori pubblici in modo solo apparentemente lecito (ma in realtà strumentale anche agli interessi del sodalizio, cui viene restituita una parte dell’utile di impresa) alla protezione della latitanza degli esponenti di rilievo del sodalizio, al reinvestimento in attività ad oggetto lecito delle risorse accumulate, tanto per fare qualche esempio, in ciò accedendo alla realizzazione dell’offesa al bene giuridico protetto.

La verifica della effettiva efficacia causale della condotta con giudizio ex post, una volta esclusa – per citare ancora la decisione Mannino – una impostazione di tipo meramente soggettivistico (..che, operando una sorta di conversione concettuale autorizzi il surrettizio e indiretto impiego della causalità psichica c.d. da “rafforzamento” dell’organizzazione criminale, per dissimulare in realtà l’assenza di prova dell’effettiva incidenza causale del contributo materiale per la realizzazione del reato..) richiede pertanto l’esame e la ricostruzione – in sede di merito – delle ricadute fattuali della condotta oggetto di analisi, sì da poter affermare che la condivisione, da parte del concorrente, delle finalità perseguite dal gruppo abbia comportato un concreto ausilio in una o più vicende specifiche, e sì da poter affermare – con il dovuto grado di certezza – che ‘quella’ condotta sia stata un ingrediente effettivo per la realizzazione di uno degli scopi tipici e dunque per il permanere dell’offesa.

Confronto tra le coordinate teoriche e la vicenda di fatto

Ora, in rapporto al tema della necessaria identificazione – anche in sede cautelare, dovendosi esprimere ai sensi dell’art. 273 cod. proc. pen. una concreta prognosi di elevata probabilità di condanna – delle modalità dell’apporto di EP ‘verso’ l’organizzazione mafiosa e del correlato evento di «rafforzamento» del sodalizio (aspetto ineludibile in rapporto alla mutata qualificazione giuridica), la decisione impugnata è obiettivamente carente e le critiche difensive, in rapporto alla non sovrapponibilità dei contributi dichiarativi e delle altre evidenze probatorie sul punto, sono fondate.

Ed invero:

a) la narrazione di D’A (intervenuta nel 2007) evoca uno schema sinallagmatico rappresentato dall’incremento del volume di affari della E SRL (dovuto alla pressione del clan sui soggetti che dovevano rifornirsi di materiali) cui corrispondeva una elargizione periodica in denaro (..regali in denaro, commisurati al volume di affari..). In ragione di tale rapporto non era consentito imporre pagamenti di denaro ad EP;

b) la narrazione di S (intervenuta nel 2015) evoca un fenomeno economico alquanto diverso, di società di fatto tra EP e AM, ed in tal senso si è espresso – sia pure in modo sintetico – CA;

c) la narrazione resa da PM (intervenuta nel 2020) offre elementi nel senso della intraneità partecipativa (segnala i cantieri dove noi andavamo a fare le estorsioni) ma non offre sostegno ad alcuna delle due ipotesi prima ricordate.

È pertanto fondata la doglianza difensiva in punto di utilizzo non conforme della nozione di `sovrapponibilità’ degli apporti narrativi, posto che data per assodata la ‘vicinanza’ di EP ad AM (aspetto da sviluppare secondo le coordinate ermeneutiche della partecipazione o del concorso esterno, se di rilievo penale), il narrato dei collaboranti non converge verso la identificazione in maniera concreta della tipologia di apporto ‘verso l’associazione’ posto in essere da parte di EP, né su tale aspetto possono dirsi decisivi i contenuti delle captazioni, fermo restando lo spazio valutativo tipico del giudizio di merito.

I brani di conversazioni ripresi nel testo della decisione tendono a confermare l’esistenza di un rapporto privilegiato tra la E SRL e il clan M ma in alcuni casi appaiono estrapolati da un più ampio contesto non direttamente riferibile all’odierno ricorrente ed in altri raffigurano una storia imprenditoriale di EP non ‘finanziata’ da alcuno dei M, con ostilità manifestata – in un dato momento storico – da LM nei confronti di EP.

Anche in tal caso il dato probatorio contrasta con la manifestazione di certezza dialettica esposta nella decisione impugnata – quanto al tema della convergenza verso lo schema giuridico del concorso esterno – non essendo identificabile in modo chiaro dai materiali cognitivi, la condotta specifica tenuta nel corso del tempo da EP ‘verso’ l’organizzazione mafiosa.

Esito

L’ordinanza impugnata è stata coerentemente annullata con rinvio.

Commento

La decisione oggetto di questo post è particolarmente emblematica delle difficoltà alle quali si è accennato in apertura.

Il primo ambito in cui si sono manifestate è quello presidiato dalla giurisdizione di merito.

C’è stata un’accusa fondata su anni di indagini alla quale è seguita la bollinatura del GIP e del TDR.

La partecipazione di tre uffici giudiziari, due dei quali con funzioni di controllo sull’operato della procura procedente, non è bastata a scongiurare l’applicazione scorretta (per difetto delle indispensabili evidenze indiziarie) della fattispecie di concorso esterno e l’incarcerazione ingiusta dell’indagato.

C’è da chiedersi come questo sia stato possibile e alla prima e più evidente risposta, quella che riporta a un errore valutativo, non è azzardato affiancarne una seconda, quell’altra che dipende dalla miriade di condotte che nel corso degli anni sono state attratte nel capace contenitore del concorso esterno, senza porre l’indispensabile attenzione al senso e alle conseguenze di ciò che si stava facendo, soprattutto ma non solo in direzione del ceto imprenditoriale.

Se si avesse il tempo e la pazienza di esaminare le tante decisioni giudiziarie che hanno riguardato quel ceto, si farebbe davvero fatica a decifrare le incessanti formule descrittive cui sono seguite le plurime distinzioni tra vittime, collusi e contigui (a loro volta divisi in contigui compiacenti e contigui soggiacenti).

E ugualmente improbo sarebbe comprendere fino in fondo quali criteri guidino davvero il discrimine tra condotta partecipativa e concorso, tanto che, per tornare al caso concreto in esame, la figura dell’imprenditore che è accusato di fungere da antenna della cosca sul territorio (sia nel senso di segnalare ambiti da sottoporre a pressione estorsiva sia nel senso di convincere gli altri imprenditori a “fare il loro dovere” verso la cosca egemone – figura per la quale è stata coniata la formula di “garante ambientale”), in alcuni casi è configurata nell’alveo della partecipazione, in altri in quello del concorso.

C’è poi il secondo piano di dibattito ed è quello della giurisdizione di legittimità.

Non è certo sfuggita al lettore la palese presa di distanza della sentenza dalla pronuncia Chioccini che aveva dopo molti anni reintrodotto il requisito della fibrillazione.

L’estensore non si è limitato a dissentire ed ha inteso rilevare in aggiunta che l’accenno a quel requisito era paragonabile a parole in libertà e non faceva parte del punto di diritto.

È così formalmente ma non dovrebbe dimenticarsi che la sentenza Chioccini è stata emessa dalle Sezioni unite e non dovrebbe neanche essere trascurato che è prassi abituale degli estensori delle decisioni di legittimità servirsi a sostegno delle loro tesi di passaggi tratti dalle motivazioni anche se esterni al punto di diritto.

D’altro canto, la presa di posizione della Chioccini sulla fibrillazione non era neanche così marginale e secondaria nell’economia della decisione, come risulta dal seguente passaggio argomentativo e dalla sua perentorietà: “perché possa dirsi realizzata la fattispecie delittuosa si richiede che si verifichi il risultato positivo per l’organizzazione illecita, conseguente a tale intervento esterno, che si caratterizza per la sua infungibilità. Non a caso elemento differenziale della condotta è l’intervento non tipico dell’attività associativa, ma maturato in condizioni particolari (la cd. fibrillazione o altrimenti definita situazione di potenziale capacità di crisi della struttura), che rendono ineludibile un intervento esterno, per la prosecuzione dell’attività“.

Se dunque il ricorrente censura la mancata dimostrazione della fibrillazione, suona un po’ irridente rispondergli che ha scelto la sentenza sbagliata.

Messo da parte questo primo argomento, rimane la questione centrale.

Il collegio della prima sezione penale adotta come indiscutibile (quasi venerabile) standard valutativo la sentenza Mannino.

A suo dire, questa decisione offre un canone che assicura la necessaria concretezza alla condotta concorsuale e risolve definitivamente il problema dell’efficacia causale che la stessa deve possedere in relazione all’evento della conservazione e del rafforzamento della compagine associativa.

Mi limito a citare il pensiero al riguardo di Giovanni Fiandaca e Costantino Visconti.

Per il primo:

“la giurisprudenza successiva al 2005 mostra in realtà di fare molta fatica – al di là di retoriche dichiarazioni d’intenti – ad osservare effettivamente l’elevato rigore epistemico, di ispirazione garantista, che la suddetta sentenza Mannino avrebbe voluto imporre ai fini dell’accertamento probatorio (con angolazione ex post) della reale efficacia causale dei contributi recati dai concorrenti esterni. Sicché, di fronte alla obiettiva difficoltà di esaudire le pretese epistemiche del modello di accertamento additato dalle sezioni unite, l’impiego del paradigma causale ad opera dei giudici di merito (e, successivamente, in sede di vaglio da parte delle sezioni semplici della Cassazione) ha finito col subire una notevole flessibilizzazione applicativa: sino al punto di ridursi a una sorta di espediente retorico che maschera, più di quanto non riveli, le vere rationes decisorie. Pertanto, non sorprende il rilievo critico di chi lamenta che “si è venuta a determinare, nella giurisprudenza di legittimità, una situazione di pericolosa confusione interpretativo/applicativa, che rasenta livelli di anarchia ermeneutica […] In effetti, che la crisi di certezza del concorso esterno testimoni in fondo la inidoneità del modello di illecito causalmente orientato a consentire risultati applicativi appaganti, è una diagnosi che trova oggi in dottrina più di un sostenitore”.

Per il secondo:

“E però non illudiamoci: quando si trasloca dal sogno alla realtà, non può non pren­dersi atto che le diversificate aree della contiguità “qualificata” alle mafie non sono contesti in cui ci si imbatte facilmente in quei mitici “fatti” che nella loro materialità si prestano ad essere osservati a occhio nudo e “trattati” penalmente con le altrettanto mitiche procedure logiche di sussunzione di settecentesca memoria. Le indagini e poi il giudizio in questi processi non sono passeggiate amene in cui a un certo punto ci si imbatte, magari inciampandovi, in qualche contributo causale di un colletto bianco a una cosca mafiosa che basta raccogliere in modo asettico e qualificare penalmente. Al contrario, le forme di collusione e complicità alle mafie sono popolate da comporta­menti la cui caratteristica peculiare è data dalla loro intrinseca ambiguità”.

Questa è la realtà e nessun artificio retorico, per quanto dotto e ben confezionato, può negarla.