La cassazione sezione 6 con la sentenza numero 28401/2022 ha stabilito, con riferimento all’elusione dei provvedimenti del giudice civile relativo all’affidamento di minori che il mero inadempimento non integra il reato di cui articolo 388, secondo comma, Cp, occorrendo che il genitore affidatario si sottragga, con atti fraudolenti simulati, all’obbligo di consentire le visite del genitore non affidatario ostacolandole attraverso comportamenti implicanti un inadempimento in mala fede e non riconducibile ad una mera inosservanza dell’obbligo: ne consegue che integra il reato la condotta del genitore che si trasferisce autonomamente all’estero con il minore e in località sconosciuta all’insaputa dell’altro genitore e di tutte le figure istituzionali coinvolte nel procedimento per la tutela dell’interesse del minore.
La Suprema Corte ricorda che le Sezioni Unite hanno chiarito che, ai fini della configurabilità del reato di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice di cui all’art. 388 c.p., la condotta elusiva deve essere connotata da una componente di artificio, inganno o menzogna concretamente idonea a vulnerare le legittime pretese della controparte (Sez. U, n. 12213 del 21/12/2017, dep. 2018, Rv. 272171).
Con riferimento all’elusione dei provvedimenti del giudice civile relativo all’affidamento di minori, si e’ stabilito, in applicazione del suddetto principio, che il mero inadempimento non integra il reato di cui art. 388 c.p., comma 2, occorrendo che il genitore affidatario si sottragga, con atti fraudolenti o simulati, all’obbligo di consentire le visite del genitore non affidatario, ostacolandole attraverso comportamenti implicanti un inadempimento in mala fede e non riconducibile ad una mera inosservanza dell’obbligo (Sez. 6, n. 12976 del 19/02/2020, Rv. 278756).
Quanto in particolare, al trasferimento all’estero del coniuge affidatario, si è precisato che la Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980, resa esecutiva con L. n. 64 del 1994, attribuisce a quest’ultimo il diritto di stabilire la propria residenza all’estero, rendendo pertanto la tutela dell’altro genitore affievolita.
Il coniuge che intenda trasferire la residenza lontano da quella dell’altro coniuge non perde infatti l’idoneità ad avere in affidamento i figli minori, sicchè il giudice deve esclusivamente valutare se sia più funzionale all’interesse della prole il collocamento presso l’uno o l’altro dei genitori, per quanto ciò ineluttabilmente incida in negativo sulla quotidianità dei rapporti con il genitore non affidatario (Sez. 1 civ., n. 9633 del 12/05/2015, Rv. 635370).
Il coniuge non affidatario può esigere dunque unicamente che gli sia garantita l’effettività del diritto di visita, anche attraverso una ridefinizione delle sue modalità (Sez. 6, n. 31717 del 06/06/2008, Rv. 240712).
Nel caso in esame, dalla ricostruzione dei fatti, come accertata dai Giudici di merito, e’ emerso che la ricorrente si era autonomamente trasferita all’estero, all’insaputa del padre della bambina e in località sconosciuta non solo a quest’ultimo, ma a tutte le figure istituzionali (anche allo stesso consulente tecnico del procedimento instaurato dalla ricorrente) coinvolte nella vicenda per la tutela dell’interesse della minore.
Quindi non si versava in mero inadempimento degli obblighi derivanti dal provvedimento del giudice o di trasferimento all’estero, pacificamente stabilito dal genitore affidatario, ma di condotta fraudolenta nei termini sopra indicati.
Ne’ poteva dirsi accoglibile la tesi difensiva sulla scusabilità della condotta per aver agito nell’interesse della minore e nel contesto della procedura instaurata davanti al giudice civile.
La ricorrente aveva infatti tenuto nascosto il trasferimento all’estero anche al consulente tecnico, come risultava dall’elaborato del 4 ottobre 2017; aveva sradicato la bambina dal suo ambiente di riferimento, tanto che il Tribunale aveva affidato il 30 ottobre 2017 la minore al Comune di residenza.
Il plausibile e giustificato motivo in grado di costituire valida causa di esclusione della colpevolezza – in quanto scriminante il rifiuto di dare esecuzione al provvedimento del giudice civile concernente l’affidamento dei figli minori – pur non richiedendo gli elementi tipici dell’esimente dello stato di necessità, deve essere determinato dalla volontà di esercitare il diritto-dovere di tutela dell’interesse del minore in una situazione sopravvenuta che, per il momento del suo avverarsi e per il carattere meramente transitorio, non abbia potuto essere devoluta al giudice per la opportuna eventuale modifica del provvedimento.
Ne consegue che non può giustificare l’elusione del provvedimento giudiziale una mera valutazione soggettiva di situazioni preesistenti (siano esse note, dedotte o deducibili al giudice) circa la inopportunità dell’esecuzione, in quanto il dissenso sul merito del provvedimento manifesta la volontà del soggetto agente di eluderne l’esecuzione. In sintesi, il plausibile motivo che possa discriminare il rifiuto di dare esecuzione ad un provvedimento del giudice concernente l’affidamento dei figli minori deve essere sopravvenuto e tale, per il suo carattere transitorio, da non consentire la devoluzione al giudice civile per l’eventuale modifica (Sez. 6, n. 27705 del 22/01/2019, Rv. 276250; Sez. 6, n. 17691 del 09/01/2004, Rv. 228490).
Come ha rilevato dalla Corte di appello, la imputata avrebbe dovuto, ben potendolo attuare come dimostra la ricostruzione dei fatti (avendo lei stessa chiesto l’intervento del giudice, perchè gli incontri della minore con il padre riprendessero, se pur con modalità stabilite), rivolgersi al giudice civile per la modifica o sospensione delle condizioni di visita fino ad allora assunte (non essendo consentita una modifica unilaterale), mentre ha assunto arbitrarie e non giustificate iniziative, pregiudizievoli anche per la stessa minore, per ostacolare in modo fraudolento l’esercizio di visita da parte del genitore non affidatario.
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