Il Parlamento ha perso il monopolio legislativo cedendolo alla magistratura? La tesi di Giovanni Flora su Diritto di Difesa (di Vincenzo Giglio)

Qualche giorno fa la rivista Diritto di Difesa ha pubblicato, a firma di Giovanni Flora, Fuga per la vittoria: per una riforma seria e profonda della giustizia penale (a questo link).

L’autore, già ordinario di diritto penale a Firenze e attuale corresponsabile dell’Osservatorio Corte Costituzionale dell’UCPI, elenca in premessa i segni più evidenti della crisi della giustizia penale: troppi reati, legislazione penale per lo più servente a bisogni di punizione dell’opinione pubblica, continui attentati al diritto di difesa e alle impugnazioni, cattiva qualità della giurisdizione che segue ad una altrettanto cattiva qualità della formazione universitaria e post-universitaria.

Prende quindi in rassegna le cause della crisi ed è qui che comincia la parte più interessante, e per certi versi anche sorprendente, della sua analisi.

Secondo Flora, i guasti della giustizia penale dipendono sopra ogni cosa dal “ribaltamento dell’equilibrio dei poteri costituzionali fondativi del sistema liberal democratico” il quale è stato a sua volta innescato da “una vera e propria perversione del sistema delle fonti del diritto e del processo penale“.

In altre parole, soprattutto a partire da Mani Pulite, il Parlamento ha perso il monopolio della  produzione normativa a favore del Ministero della Giustizia e del suo centro propulsore rappresentato dall’Ufficio legislativo.

È questa, nell’opinione del giurista fiorentino, la genesi della “perversione”.

Quell’ufficio è guidato e presidiato da magistrati in ciascuna delle posizioni chiave, in palese spregio del principio della separazione dei poteri, con l’ulteriore aggravante della possibilità, riservata ai magistrati medesimi fuori ruolo, di riprendere l’esercizio delle funzioni giudiziarie alla fine del loro mandato amministrativo.

Non finisce qui.

Perché poi, una volta entrate in circolo le novità legislative, queste passano alle cure di un’altra roccaforte del potere giudiziario, l’Ufficio del Massimario istituito presso la Corte di cassazione.

Si tratta, secondo Flora, di un ufficio di scopo e il suo scopo non è quello di divulgare l’universo delle sensibilità interpretative della giurisprudenza di legittimità.

Niente affatto: il Massimario agisce in modo da creare la cultura della massima, cioè l’ossequio generale agli indirizzi interpretativi più consolidati; ma fa anche di più e di peggio, promuovendo i trend interpretativi più coerenti alle linee di politica criminale preferite dal potere giudiziario e oscurando le decisioni che le contraddicono.

Il risultato principale è il consolidamento di una giurisprudenza funzionale al mantenimento della centralità della magistratura negli equilibri di potere del nostro Paese.

Ma questa centralità implica la sintonia con gli umori popolari e, dal momento che in questa stagione imperano il populismo e il bisogno punitivo, ecco che la giurisprudenza deve assecondare questi sentimenti e, specularmente, ridurre fino a rendere insignificanti le garanzie difensive.

La riflessione contiene una terza parte destinata ai possibili rimedi contro questo degrado istituzionale ma, come si è detto, è la parte precedente a fare la differenza.

Flora non le manda a dire, questo è certo.

Il suo scritto è un attacco frontale all’ordine giudiziario.

Bisogna comprenderne il senso.

La prima domanda è se un’analisi del genere e tesi così dirompenti sarebbero state possibili anche solo pochi anni fa.

La risposta, che può comunque essere sbagliata, è negativa.

Non certo per mancanza di coraggio dell’autore ma perché difettava il contesto che rendeva possibile esprimerlo.

La magistratura, o meglio la percezione che ne hanno i cittadini, è soggetta a cicli.

Ci sono quelli in cui prevalgono il favore e l’ammirazione popolari, altri in cui restano solo il timore o addirittura la paura, altri in cui subentrano la delusione e la diffidenza, altri infine caratterizzati dal ridicolo e dal grottesco.

Pare di poter dire che da un po’ di anni a questa parte nella percezione della magistratura prevalgano i sentimenti negativi.

Tante le probabili cause: l’effetto devastante dello scandalo Palamara, certo, ma anche fatti più concreti e spiccioli (a cominciare dalla drammatica inefficienza della giustizia civile e penale) che tuttavia hanno un impatto forte nella vita dei cittadini.

Può essere anche che si stia consolidando un sentimento di avversione verso un ordine inteso come incapace di autocritica, ancorato a mantra stanchi e ripetitivi, protetto da privilegi corporativi.

Può essere infine che, fatta eccezione per i laudatores in servizio permanente, un numero sempre maggiore di persone si sia stufato di essere assoggettato a un’istituzione che, fatta di poche migliaia di individui, rivendica il monopolio dell’etica pubblica e pretende di insegnare a vivere a sessanta milioni di italiani.

È quindi probabile che una riflessione decisamente aggressiva come quella di Flora venga alla luce oggi perché solo oggi e non in passato è possibile farla venire alla luce, come sempre avviene quando diventa manifesto il declino di un potere.

E poi c’è il merito delle tesi di Flora: è vero o almeno credibile quello che dice?

Qui il discorso si fa più complicato e deve necessariamente essere più articolato.

È innegabile che il dicastero della Giustizia sia e debba essere funzionalmente l’ambito in cui gli input politici si trasformano in precetti normativi.

È altrettanto innegabile che in quell’ambito, per lunga e ancora attualissima usanza, abbiano un ruolo centrale professionisti del diritto provenienti dai ranghi della magistratura.

Ha ragione Flora quando afferma che questo stato di cose attribuisce all’ordine giudiziario la capacità di incidere sui processi normativi e di orientarli ma, d’altro canto, è pur vero che, con intensità crescente, vengono prescelti per i posti chiave nell’amministrazione della giustizia magistrati “d’area”, intendendo per tali coloro che siano considerati maggiormente in sintonia con la maggioranza in carica.

Questa tendenza, peraltro estesa ben oltre via Arenula se si pensa, tanto per fare un esempio, che l’attuale sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri è un magistrato ordinario proveniente dai ranghi della Corte di cassazione (a questo link per un approfondimento), fa sì che si realizzi una fusione coerente: la politica invia impulsi e il compito di trasformarli in regole è affidato principalmente a magistrati che ne condividono la radice ideologica.

Non è quindi un condizionamento della magistratura sulla politica, come sostiene Flora, ma un concerto tra partecipi di un comune disegno. Può piacere o non piacere ma così è e non da ora.

Infine c’è l’attacco al Massimario.

Nella considerazione di Flora questo ufficio sarebbe diventato, o forse sarebbe sempre stato, una sorta di Ministero della Verità di orwelliana memoria, depositario della neolingua che sostituisce progressivamente l’archelingua, dedito a un incessante lavoro di riscrittura e adattamento della verità.

Francamente pare un giudizio ingeneroso e non si dovrebbe dimenticare che dal Massimario sono passate alcune delle migliori menti giuridiche della magistratura senza altre intenzioni che contribuire alla modernizzazione e stabilizzazione della giurisprudenza nazionale.

Fatto questo doveroso riconoscimento, non si può negare che è sempre latente il rischio di una conformazione pretesa oltre il ragionevole e tale da produrre effetti drastici su chi si affida alla giustizia.

Ci basta ricordare il caso (descritto da Terzultima Fermata, a questo link) del ricorso per cassazione affidato alla settima sezione penale e poi dichiarato inammissibile in quanto fondato su un indirizzo interpretativo minoritario. È stata una bruttura giuridica e deriva da una malintesa concezione del valore del precedente.

Questo ci sentiamo di dire.