La vicenda è stata esaminata in cassazione dalla sezione 6 con la sentenza numero 39598 depositata il 19 ottobre 2022.
Il caso del condifensore che si presenta sul luogo indicato dall’avviso di interrogatorio per adempiere al suo mandato e di fatto gli viene impedito di entrare e svolgere il suo mandato sul falso presupposto di essere privo del green pass quando non era obbligatorio.
Fatto
L’interrogatorio di garanzia di D.M. si è svolto con la partecipazione di uno solo dei difensori di fiducia, Avv. T., in quanto all’altro difensore, Avv. B., privo di green pass, era stato impedito di accedere presso la Tenenza della Guardia di Finanza, dove si trovava l’indagato, luogo peraltro indicato anche nell’avviso inviato dal G.i.p. al fine di consentire ai difensori di scegliere le modalità di partecipazione. Il Tribunale, pur avendo rilevato che non era ancora vigente, alla data del 4 gennaio 2022, l’obbligo dei difensori di munirsi di green pass, ha ritenuto che la mancata partecipazione fosse da reputare irrilevante, in quanto valutabile alla stregua di un qualsivoglia impedimento, riferito a procedimenti che si svolgano in camera di consiglio, per i quali non si impone il differimento dell’incombente.
Decisione della cassazione
Rilevano i Supremi Giudici che tale assunto è erroneo. Posto che con riguardo all’interrogatorio di garanzia il difensore è gravato dall’obbligo di intervenire, dovendosi comunque procedere all’incombente in caso di sua assenza, dovuta a cause a lui imputabili, assicurando la presenza di altro difensore, deve rilevarsi come, nel caso di specie, l’assenza dell’Avv. B. fosse dipesa da fattori estranei alla sua volontà, in quanto correlata alla mancata esibizione di green pass, tuttavia non ancora esigibile dai difensori alla data dell’interrogatorio.
Ciò significa dunque che il difensore non era stato posto in concreto nelle condizioni per intervenire, alla stessa stregua di quanto avrebbe potuto derivare dalla mancata notifica del relativo avviso.
Ne discende che, in mancanza di uno dei difensori di fiducia, l’interrogatorio di garanzia avrebbe dovuto considerarsi viziato da nullità.
Tale nullità non è tuttavia inquadrabile tra quelle assolute, rilevabili anche d’ufficio in ogni stato e grado, non essendo applicabili i principi affermati dalle Sezioni Unite con riguardo al caso di indebita notifica a difensore d’ufficio ovvero di sostituzione con il difensore d’ufficio di difensore di fiducia non tempestivamente avvisato (Sez. U, n. 24630 del 26/03/2015, Rv. 263598).
Al contrario deve ritenersi che, nel caso di assenza di uno dei difensori di fiducia, tuttavia in presenza dell’altro, sia ravvisabile una nullità inerente all’assistenza e rappresentanza dell’imputato/indagato, rilevante ai sensi dell’art. 178, comma 1, lett. c), cod. proc. pen., inquadrabile tra le nullità generali di tipo intermedio, soggette alle sanatorie e preclusioni previste dagli artt. 182 e 183 c.p.p.
Si intende al riguardo richiamare non tanto una remota pronuncia delle Sezioni Unite in ordine al carattere intermedio della nullità derivante dal mancato tempestivo avviso al difensore di fiducia ai fini dell’interrogatorio di garanzia (Sez. U, n. 2 del 26/03/1997, Procopio, Rv. 208269), principio che sembra smentito da quanto affermato dalla citata sentenza Maritan e da altra pronuncia delle Sezioni Unite in materia di differimento dell’udienza di convalida dell’arresto (Sez. U, n. 39414 del 30/10/2002, Arrivoli, Rv. 222554), quanto un principio consolidato, riguardante proprio il caso della nomina di due difensori e del mancato avviso ad uno di essi, situazione nella quale è stata appunto ravvisata una nullità generale di tipo intermedio, che, come tale, deve essere immediatamente dedotta dall’altro difensore presente, risultando altrimenti preclusa (Sez. U, n. 39060 del 16/07/2009, Aprea, Rv. 24488), ciò che è stato specificamente ribadito in materia di interrogatorio di garanzia (Sez. 4, n. 28455 del 14/07/2022, Abbondante, Rv. 283423; Sez. 6, n. 17629 del 27/03/2008, Di Biasi, Rv. 239558).
Orbene, sulla scorta di tali premesse, deve rilevarsi che dalla lettura del verbale relativo all’interrogatorio di garanzia, svoltosi alla presenza del solo avv. T. (lettura consentita in quanto viene in rilievo un vizio riconducibile all’art. 606, comma 1, lett. c, cod. proc. pen.: Sez. U, n. 42792 del 31/10/2001, Policastro, Rv. 220092), è dato desumere che detto difensore aveva segnalato al G.i.p. la circostanza che all’altro difensore non era stato consentito di accedere e che pertanto non avrebbe potuto agire come suo sostituto, ma non aveva formulato una specifica, espressa eccezione di nullità dell’interrogatorio, tale da imporre un’immediata presa di posizione del Giudice, che aveva dato corso all’interrogatorio.
Poiché la pur configurabile nullità non ha formato oggetto di immediata eccezione, come incidentalmente rilevato anche dal G.i.p. nell’ordinanza con cui era stata respinta la richiesta di declaratoria inefficacia della misura cautelare, conseguente alla nullità dell’interrogatorio, deve ritenersi che si sia determinata la preclusione di cui all’art. 182, comma 2, cod. proc. pen., dovendosi, peraltro, rilevare che l’eccezione compete alla parte, unitariamente intesa, e non inerisce ad una prerogativa del solo difensore non presente, nel caso di specie successivamente attivatosi.
Quindi riassumiamo il pensiero della cassazione.
All’avvocato è stato impedito ingiustamente e senza una base legale di partecipare all’interrogatorio, ma l’altro difensore non ha eccepito formalmente la nullità dell’interrogatorio a verbale ma si è limitato a rappresentare la circostanza.
Pertanto, la nullità non è assoluta ed in ogni caso non può essere rilevata dall’assente successivamente perché la difesa è unitaria.
Quando la forma è sostanza ma, aggiungiamo noi, forse dipende dagli attori.
TERZULTIMA FERMATA 
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