La terza sezione penale della Corte di cassazione (sentenza n. 38855/2022, depositata il 14 ottobre 2022) ha stabilito che ai fini della configurabilità del reato – che è di “pericolo concreto” – non è necessario che dei minori assistano agli atti osceni, ma serve che, con giudizio prognostico ex ante, sia prevedibile (e non solo possibile) che siano presenti minori perché abituati a frequentare quel luogo o perché assiduamente e appositamente in quel posto siano soliti recarsi o incontrarsi.
I giudici di legittimità precisano che rientrano nella nozione di luoghi abitualmente frequentati da minori tutti i luoghi dove ordinariamente si svolge la socialità di essi, sul rilievo che la ratio che sostiene la disposizione è ravvisabile nell’esigenza di tutelare, oltre che il comune senso del pudore, l’integrità morale dei minori in tutti i luoghi ove gli stessi abitualmente, non solo prevalentemente, si trovino.
Tali luoghi sono prima di tutto quelli specificamente destinati alla frequentazione dei minori (ossia a titolo esemplificativo, gli asili, le scuole, i luoghi di formazione fisica e culturale, i luoghi prossimi agli edifici scolastici, i recinti ricreativi all’interno dei parchi, gli impianti sportivi, gli oratori, le ludoteche e simili), cioè i luoghi immediatamente riconoscibili come tali e dove i minori assiduamente si recano.
Del resto, proprio l’uso differenziato degli avverbi “abitualmente” e “prevalentemente” riscontrabili in diverse disposizioni penali concernenti la tutela dei minori rende chiaro come non occorra che il luogo sia in massima parte frequentato da minori, quanto che un determinato luogo sia da questi ultimi abitualmente frequentato.
E’ dunque la frequentazione abituale che rende un determinato luogo sensibile al raggio della fattispecie incriminatrice (ex circostanza aggravante), con la quale il legislatore ha tipizzato, come è stato opportunamente rilevato dall’Ufficio del Massimario della Suprema Corte con un interpretazione della fattispecie condivisa dal collegio e di seguito riassunta, un evento di pericolo che deve conseguire alla consumazione della condotta tipica negli ambienti specificamente descritti dal secondo comma dell’art. 527 cod. pen.
Siccome il delitto di atti osceni, con riferimento all’ipotesi base, era già di per sé considerato un reato di pericolo, non essendo necessario per la sua consumazione che qualcuno effettivamente assista al comportamento tenuto dal suo autore (Sez. 3, n. 12419 del 06/02/2008, Rv. 239838), il fatto, tipizzato nel secondo comma dell’articolo 527 del codice penale, si qualifica allora per la specificazione che tale pericolo non riguardi l’indistinta collettività, ma un suo sottoinsieme determinato dai soggetti minori, sulla base del presupposto che il luogo in cui la condotta viene consumata è abitualmente frequentato dagli stessi.
Ciò porta ad escludere che la fattispecie si atteggi a ricomprendere qualsiasi luogo dove si possa registrare la presenza di un minore, ossia in particolare i luoghi pubblici in quanto tali ( una pubblica via perché, se questa fosse la portata del sintagma normativo che contrassegna il fatto tipico, lo stesso risulterebbe in definitiva inutile per inattitudine selettiva a qualificare una specifica e necessaria modalità di integrazione della fattispecie, atteso che residua una porzione di fatto (coincidente con l’originario reato-base) che già esige che gli atti osceni siano compiuti in luogo pubblico, aperto o esposto al pubblico.
Tutto questo porta a ritenere che occorra un quid pluris che segni la cifra di riconoscimento della residua porzione di fatto tipizzata nel secondo comma dell’articolo 527 del codice penale, secondo cui i luoghi interessati dalla previsione normativa sono solo quelli specificamente destinati alla frequentazione dei minori e cioè sia quelli riconoscibili come tali per vocazione strutturale (come, ad esempio, gli asili, le scuole, i luoghi di formazione fisica e culturale, i luoghi prossimi agli edifici scolastici, i recinti ricreativi all’interno dei parchi, gli impianti sportivi, gli oratori, le ludoteche e simili), sia quelli che siano tali per elezione specifica. ossia che, di volta in volta, costituiscono un punto di incontro nel quale i minori assiduamente si recano, ivi trattenendosi reiteratamente per un lasso di tempo non breve (muretto su una pubblica via, piazzali, pubblica via trasformata abitualmente in luogo ludico, cortile condominiale ove i minori si recano per socializzare e simili).
In altri termini, il fatto di reato sussiste non perché accidentalmente agli atti osceni abbia assistito un minore, ma perché nel luogo prescelto dal suo autore per realizzarli è prevedibile (e non solo possibile), con giudizio prognostico ex ante, che siano presenti persone minori in quanto “abituate” a frequentarlo perché assiduamente ed appositamente in quel posto si recano o si incontrano.
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