La nomina fiduciaria necessità di un atto formale o può essere desunta da situazioni di fatto che rendano evidente l’esistenza di un rapporto fiduciario tra professionista e cliente? All’interrogativo la cassazione risponde in modo perplesso in due recentissime sentenze a riprova che la funzione nomofilattica della Suprema Corte sembra smarrita o meglio dipende dall’imponderabile come cantano i Jarabe de Palo.
La cassazione sezione 3 con la sentenza numero 36818, depositata il 29 settembre 2022, ha esaminato la questione relativa alla forma della nomina fiduciaria e agli incombenti necessari per renderla valida è conosciuta nel processo.
Nel caso esaminato la difesa aveva inviato via pec nomina e la lista testi e il Tribunale aveva dichiarato inammissibile la lista rilevando l’assenza di nomina fiduciaria in atti.
Richiamando giurisprudenza di legittimità, la difesa sostiene che la risposta della Corte d’appello non avrebbe tenuto conto dell’orientamento interpretativo favorevole a ritenere superate le irregolarità del mandato fiduciario in base alla situazione di fatto che renda evidente l’esistenza di un rapporto fiduciario tra professionista e cliente, trattandosi di norma, quella dell’art. 96 c.p.p., da interpretarsi alla luce del principio del favor per la difesa, donde illegittimo si appalesava il provvedimento del tribunale e della Corte d’appello nel rigettare tale eccezione.
Il collegio di legittimità ha affermato che la nomina del difensore di fiducia è atto formale che non ammette equipollenti e per la cui validità processuale è necessaria l’osservanza delle forme e modalità di cui all’art. 96 c.p.p., commi 2 e 3: poiché il Legislatore, pur ispirandosi al principio dell’assenza di formalità, richiede che la nomina del difensore di fiducia dell’imputato risulti con certezza nel processo attraverso la produzione dell’originale, non può sortire effetto l’atto di nomina trasmesso in modi irrituali, in quanto deve risultare con certezza nel procedimento che la nomina sia stata effettuata e che il mandato sia stato conferito al difensore; a tale necessaria certezza può pervenirsi solo con la produzione rituale dell’atto di scelta il quale deve poter indiscutibilmente dimostrare attraverso l’autografia – o la personale dichiarazione – la volontà dell’interessato, sicché non può avere alcuna efficacia dimostrativa dell’avvenuto conferimento dell’incarico la produzione di una semplice copia teletrasmessa dell’atto pervenuta con modalità irrituali (Sez. 3, n. 46034 del 11/11/2008, Rv. 241775; Sez. 1, n. 35127 del 19/04/2011, Rv. 250783).
Tale posizione, peraltro, si conforma alla volontà del Legislatore, il quale pur ispirandosi al principio dell’assenza di formalità, richiede che la nomina del difensore di fiducia dell’imputato risulti con certezza nel processo (Sez. 1, n. 35127 del 19/04/2011, Rv. 250783).
Quindi la nomina deve risultare con certezza nel processo e deve essere un atto formale che non ammette equipollenti e per la cui validità processuale è necessaria l’osservanza delle forme e modalità di cui all’art. 96 c.p.p., commi 2 e 3.
Tutto chiaro?
Non ci sarebbero dubbi sennonché nelle medesime ore la Cassazione è giunta a conclusioni diametralmente opposte.
La cassazione sezione 4 con la sentenza numero 34928 depositata il 21 settembre 2022 ha stabilito che “secondo un indirizzo giurisprudenziale da ritenere minoritario, le formalità previste dall’art. 96 cod. proc. pen., per la nomina del difensore di fiducia, tenuto conto della quantità e della rilevanza dei diritti e delle facoltà derivanti per legge dal mandato difensivo nonché dell’incidenza che il loro esercizio ha sullo svolgimento dell’intero procedimento, non ammettono equipollenti (Sez. 5, n. 4874 del 14/11/2016, dep. 2017, Rv. 269493; Sez. 5, n. 24053 del 27/04/2016, Rv. 267321; Sez. 1, n. 35127 del 19/04/2011, Rv. 250783)”.
Tale principio è fondato sul rilievo che, nell’ordinamento processuale, la nomina del difensore di fiducia richiede una formale manifestazione di volontà, per cui non è neppure prospettabile una prova presuntiva del conferimento dell’incarico desunta da comportamenti taciti delle parti (Sez. 5, n. 8700 del 17/06/1992, Rv. 191619) né l’atto formale di nomina del difensore, richiesto dalla legge come fonte di rappresentanza processuale dell’imputato, può essere surrogato dalla mera dichiarazione del legale di agire come difensore del medesimo (Sez. 3, n. 3447 del 04/03/1993, Rv. 193860), desumendosi pertanto da ciò l’invalidità di una nomina tacita ricollegabile alla mera dichiarazione del legale di agire come difensore dell’imputato.
Al contrario, in base all’orientamento ormai divenuto prevalente della Corte, cui si ritiene di aderire, in tema di formalità per la nomina del difensore, i comportamenti concludenti idonei a documentare la riferibilità della nomina all’imputato costituiscono elementi sintomatici dell’esistenza di un rapporto
fiduciario tra lo stesso imputato e colui il quale ha svolto di fatto le funzioni di difensore, in quanto la norma di cui all’art. 96 cod. proc. pen. non è inderogabile ma tipicamente ordinatoria e regolamentare, suscettibile, quindi, di un’interpretazione ampia ed elastica in bonam partem (Sez. V, n. 32754 del 20/04/2021, non massimata; Sez. 5, n. 38425 del 17/05/2019, non massimata; Sez. 3, n. 47133 del 24/04/2018, Rv. 274323; Sez. 6, n. 54041 del 07/11/2017, G., Rv. 271715; Sez. 5, n. 36885 del 03/02/2017, Rv. 271270; Sez. 4, n. 34514 del 08/06/2016, Rv. 267879; Sez. 2, n. 31193 del 17/04/2015, Rv. 264465; Sez. 1, n. 39235 del 14/03/2014, Rv. 260513; Sez. 2, n. 19619 del 13/02/2014, Rv. 259931; Sez. 6, n. 16114 del 20/04/2012, Rv. 252575; Sez. 2, n. 15740 del 22/02/2011, Rv. 249938).
L’art. 96 cit., infatti, è, per la sua intrinseca natura e per la finalità perseguita, non produce effetti costitutivi, suscettibile come tale di interpretazione ampia ed elastica, essendo l’atto di nomina previsto esclusivamente ad probationem.
Peraltro, l’art. 177 c.p.p. prevede la nullità soltanto per gli atti del procedimento individuati dalla legge – tra cui non rientrano le irregolarità concernenti la nomina del difensore – mentre l’art. 178 cod. proc. pen. prescrive, a pena di nullità, l’osservanza delle norme a tutela dell’intervento, dell’assistenza e della rappresentanza dell’imputato, significando che la sanzione processuale è applicata non al mancato rispetto delle forme di nomina, ma alla mancata assistenza difensiva (nullità assoluta di ordine generale insanabile) o alla mancanza di intervento o di rappresentanza (nullità di ordine generale a regime intermedio).
L’art. 96, comma 2, c.p.p., peraltro, non prevede nessuna sanzione nel caso di violazione della disposizione e l’inosservanza della forma non è censurata neppure con l’inefficacia dell’atto (così come, invece, espressamente previsto dall’art. 107, comma 2, cod. proc. pen., per la non accettazione della nomina da parte del difensore) e ciò vale a confermare la possibilità di desumere l’atto di nomina per facta concludentia, prevalendo, per il favor defensionis, la sostanza sulla forma. Diversamente argomentando, si finirebbe per privare l’imputato, sulla base di un rilievo meramente formale, di essere difeso, rappresentato ed assistito dal difensore fiduciario.
Tuttavia, dovendo esistere un atto (sia pur irregolare e quantunque ricavabile per facta concludentia) di nomina, la questione, circa la sua esistenza, verte su un fatto processuale che forma oggetto di prova, perché da esso dipende l’applicazione di norme processuali (art. 187, comma 2, cod. proc. pen.), fermo restando che l’interessato, se del caso, può rivendicare diritti processuali negati non in considerazione della violazione della disposizione di cui all’art. 96, comma 2, cit. bensì sulla base della disposizione generale di cui all’art. 178, comma 1, lett. c), cod. proc. pen. tutte le volte in cui sia stato concretamente leso il diritto di difesa.
Ciò posto sui principi operanti in materia, nella fattispecie in esame, è emersa l’effettiva impossibilità di reperire tra gli atti dei fascicoli processuali la nomina dell’avv. R.I., al quale poi era subentrato l’avv. R. L. a dibattimento già avviato e, precisamente, in data 11 agosto 2012.
In ordine alla doglianza difensiva, i Giudici di merito hanno illustrato, con motivazione lineare e coerente, le ragioni per ritenere realmente sussistente un rapporto fiduciario tra l’imputato e l’avv. I., derivante dalla volontà del medesimo e non da un’arbitraria iniziativa dell’avv. I. (iniziativa che sarebbe sfornita di movente).
La ricezione da parte dell’imputato C., a mani proprie, di una serie di atti (avviso di accertamento tecnico su cadavere, atto di costituzione di parte civile) o presso i propri familiari (avviso ex art. 415
bis cod. proc. pen.), contenenti l’indicazione dell’avv. I. quale difensore di fiducia, senza che siano mai state sollevate eccezioni al riguardo neanche dopo il mutamento del difensore, magari ipotizzando un’abusiva spendita della veste di difensore dell’avv. I.
In conclusione la nomina fiduciaria è un atto formale che non ammette equipollenti ma solo alcune volte … dipende.
Da cosa dipende? Come scrivono e cantano i Jarabe de Palo:
“Che il bianco sia bianco e il nero sia nero che uno e uno facciano due perché i numeri
sono esatti dipende.
Che siamo di passaggio
che oggi il cielo è nuvoloso
che uno nasce e dopo muore
e questo racconto è terminato
dipende, dipende
da cosa dipende?
A seconda di come lo guardi
tutto dipende”.
TERZULTIMA FERMATA 
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