La terza sezione penale della Corte di cassazione, con la sentenza n. 31768/2022 ha esaminato la questione relativa alla configurabilità dell’articolo 73, comma 5, DPR 309/1990 in caso di condotta non episodica da parte di persona con precedenti specifici, nota quale “spacciatore” e priva di mezzi di sostentamento economico.
Il collegio di legittimità ha ricordato che la fattispecie di cui al predetto art. 73, comma 5 ha la funzione di individuare quei fatti che si caratterizzano per una ridotta offensività, allo scopo di sottrarli al trattamento di maggior rigore dell’articolo 73 DPR 309/90 – al cui ambito applicativo gli stessi sarebbero altrimenti riconducibili – nella prospettiva di rendere il sistema repressivo in materia di stupefacenti maggiormente rispondente ai principi sanciti dall’articolo 27 Cost.
In tale ottica è dunque richiesto – già al momento della qualificazione del fatto – di valutare la sua minore offensività, considerandolo nella sua concreta singolarità (e cioè effettiva consistenza lesiva) mediante la globale valutazione di tutti i dati sintomatici descritti dalla norma e delle relazioni intercorrenti tra i medesimi.
Ritenere che la valutazione degli indici di lieve entità elencati dal comma 5 dell’art. 73 debba essere complessiva equivale ad abbandonare l’idea che gli stessi possano essere utilizzati dal giudice alternativamente, riconoscendo o escludendo, cioè, la lieve entità del fatto anche in presenza di un solo indicatore di segno positivo o negativo, a prescindere dalla considerazione degli altri.
Ma allo stesso tempo significa anche che tali indici non debbano tutti indistintamente avere segno positivo o negativo. Il percorso tracciato dal legislatore impone di considerare, infatti, anche la possibilità che tra gli stessi si instaurino rapporti di compensazione e neutralizzazione in grado di consentire un giudizio unitario sulla concreta offensività del fatto anche quando le circostanze che lo caratterizzano risultano prima facie contraddittorie in tal senso.
All’esito della valutazione globale di tutti gli indici che determinano il profilo tipico del fatto di lieve entità, è poi possibile che uno di essi assuma in concreto valore assorbente e cioè che la sua intrinseca espressività sia tale da non poter essere compensata da quella di segno eventualmente opposto di uno o più degli altri. Ma è per l’appunto necessario che una tale statuizione costituisca l’approdo della valutazione complessiva di tutte le circostanze del fatto rilevanti per stabilire la sua entità alla luce dei criteri normativizzati e non già il suo presupposto.
Ed è parimenti necessario che il percorso valutativo così ricostruito si rifletta nella motivazione della decisione, dovendo il giudice, nell’affermare o negare la tipicità del fatto ai sensi dell’art. 73, comma 5, dimostrare di avere vagliato tutti gli aspetti normativamente rilevanti e spiegare le ragioni della ritenuta prevalenza eventualmente riservata a solo alcuni di essi.
Tutto ciò significa che il discorso giustificativo deve dar conto non solo dei motivi che logicamente impongono nel caso concreto di valutare un singolo dato ostativo al riconoscimento del più contenuto disvalore del fatto, ma altresì di quelli per cui la sua carica negativa non può ritenersi bilanciata da altri elementi eventualmente indicativi, se singolarmente considerati, della sua ridotta offensività.
In forza dei principi illustrati è conseguentemente escluso che una singola circostanza possa assumere a priori ed in astratto carattere ostativo alla qualificazione del fatto come di lieve entità, dovendo emergere, come detto, una siffatta conclusione dalla valutazione complessiva dello stesso e dalla riscontrata incapacità degli altri indici selezionati dal comma 5 dell’art. 73 di neutralizzarne la carica negativa.
Nel caso di specie la corte di merito non ha esaminato complessivamente tutti gli elementi fattuali selezionati dalla norma, secondo una interpretazione che appare essere la più aderente al dettato normativo (cfr. da ultimo sul punto SU, sentenza n. 51063/2018) bensì ha incentrato il suo giudizio negativo su profili ulteriori rispetto a quelli integranti il fatto contestato, che sono i soli a rientrare nel focus della valutazione richiesta.
Ciò in quanto ha motivato l’esclusione della fattispecie della lieve entità non già sulla base dei mezzi modalità circostanze dell’azione contestata ovvero per la qualità e quantità della sostanza, bensì sulla base di una ritenuta “stabilità e abitualità ” nello spaccio che non appare espressamente ricavata dalla analisi del fatto reato e, al più, sarebbe desunta da elementi ulteriori e ricavati da dati esterni al fatto reato: quali paiono essere, alla luce della lettura complessiva della motivazione, i precedenti penali specifici, assunti come sintomo di una stabile e abituale dedizione allo smercio della droga e l’assenza di mezzi di sostentamento economici.
Appare utile e chiarificatore il principio per cui, in materia di stupefacenti, ai fini della configurabilità dell’attenuante di cui all’art. 73, comma quinto, del D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, non hanno alcun valore preclusivo i precedenti specifici del soggetto attivo, risultando gli stessi estranei agli elementi di valutazione previsti dalla predetta disposizione normativa (cfr. Sez. VI, sentenza n. 42112/2009).
Più in generale occorre evidenziare come di recente le Sezioni Unite abbiano specificato che la verifica della sussistenza della fattispecie ex art. 73 comma 5 cit. debba emergere da una valutazione complessiva degli elementi della fattispecie concreta, selezionati in relazione a tutti gli indici sintomatici previsti dalla disposizione, tra cui evidentemente non rientrano i precedenti penali (cfr. SU, sentenza n. 51063/2018).
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