Nelle pagg. 1310-1349 della motivazione la Corte d’assise d’appello di Palermo espone le sue valutazioni sull’imputazione proposta dall’accusa pubblica.
Già il sottotitolo del paragrafo, “ART. 289 VS/ART. 338, C.P.”, merita qualche sottolineatura per la scelta della cifra descrittiva.
Si avverte un’eco di common law in quel vs. (versus) tipico dei sistemi anglosassoni (viene in mente il film Kramer vs. Kramer).
Ma anche l’immagine esplicita di un conflitto tra due possibili configurazioni penali della condotta contestata agli imputati: da un lato quella effettivamente prescelta, cioè la minaccia a un corpo politico (il Governo) finalizzata a turbarne l’attività (art. 338 cod. pen.), dall’altro l’attentato contro organi costituzionali (art. 289 cod. pen.), chiesta con forza e dovizia di argomentazioni dalle difese.
Una scelta in grado di produrre conseguenze immediate come rileva la stessa Corte: “Se fosse corretto l’inquadramento propugnato dalle difese, ne discenderebbero diversi effetti, comunque ostativi alla condanna degli odierni imputati. Intanto, il reato si sarebbe prescritto, già diversi anni prima che venisse esercitata l’azione penale in questo processo (a seguito della riapertura delle indagini che erano state archiviate), non essendo previste per il reato di cui all’art. 289, c.p. le aggravanti che l’art. 339 prevede invece per il reato di cui all’art. 338. (e che facendo schizzare la pena persino più di quanto non faccia l’aggravante della finalità mafiosa allungano il termine ordinario di prescrizione, unitamente alle altre ritenute aggravanti, fino a venti anni). O addirittura, tenendo conto della novella del 2006 che ha cancellato dall’ordinamento l’ipotesi minore, i fatti in contestazione non sarebbero più penalmente perseguibili perché la minaccia al Governo, prima riconducibile all’ipotesi di fatto diretto soltanto a turbare il regolare funzionamento degli organi costituzionali, sarebbe stata espunta dal novero delle condotte punibili ai sensi dell’art. 289 c.p., oggi circoscritte alla sola ipotesi di “atti violenti”.
Vediamo adesso qual è stata la strada imboccata dall’Assise di appello e quali argomenti l’hanno giustificata.
Può fin d’ora anticiparsi che, in piena adesione alla tesi dei giudici di primo grado, i giudici di appello hanno riconosciuto la correttezza della scelta della procura palermitana e quindi la legittimità dell’imputazione ex art. 338 cod. pen.
Il primo motivo è che l’opzione alternativa avrebbe implicato la cessazione della rilevanza penale e della punibilità della minaccia al Governo, lasciando però paradossalmente in vita quella in danno di organi collegiali assai meno centrali nell’architettura ordinamentale, come ad esempio i consigli comunali.
Gli estensori richiamano un passaggio della motivazione dei primi giudici: ‹‹…a seguire il ragionamento della difesa dell’imputato Dell’Utri, dopo la novella del 2006, in conseguenza della sostenuta abrogazione dell’art. 289 c.p. nella parte relativa alla minaccia, non sarebbe più punibile la minaccia in danno del Governo, mentre sarebbe paradossalmente ancora punibile, ai sensi dell’art. 338 c.p., la minaccia in danno di un consiglio comunale e persino, ai sensi dell’art. 612 c.p., quella in danno di qualsiasi individuo (…) l’ambito di operatività dell’art. 289 c.p. è diverso da quello dell’art. 338 c.p. con la conseguenza che non può in alcun modo utilizzarsi la previsione specifica dell’art. 289 c.p. per dedurre da questa che gli organi costituzionali (tra cui, per quel che qui interessa, il Governo) non possano ricomprendersi nella nozione di “corpo politico” richiamata dall’art. 338 c.p. D’altra parte, ove si volesse seguire la tesi contraria, si dovrebbe concludere, poi, come già prima evidenziato, che alcune gravi condotte, punite persino se commesse nei confronti di qualsiasi semplice cittadino, quale ad esempio, quelle di minaccia, sarebbero, invece, prive di rilevanza penale se commesse in danno di un organo costituzionale (politico) riunito in collegio, ovvero, al più, dovrebbero parificarsi ad una somma di singole condotte criminose come commesse nei confronti di singoli individui privi di quella autorità che promana dall’agire in rappresentanza dello Stato per di più nell’esercizio di funzioni costituzionali. Si tratta, con tutta evidenza, di una conclusione illogica ed irrazionale e che, dunque, anche sotto tale profilo, non può che condurre alla diversa conclusione della distinta operatività delle fattispecie criminose di cui agli art. 289 e 338 c.p. sia pure nella parziale coincidenza dei soggetti passivi in alcuni organi collegiali (tra i quali il Governo) che svolgono funzioni sia costituzionali che politiche››.
Seguono gli ulteriori temi della direzione e del contenuto della minaccia.
Gli estensori chiariscono che “quello che nell’art. 338 figura come destinatario della tutela apprestata alle autorità collegiali ivi considerate – e quindi corpi politici, amministrativi e giudiziarie – è il Governo inteso come vertice dello Stato apparato, ovvero come organo apicale del sistema dell’amministrazione statale. Ne segue che il turbamento deve riferirsi alla libertà di autodeterminarsi in scelte, comportamenti e risoluzioni che attengono all’esercizio delle funzioni di guida dell’apparato statale nelle sue diverse articolazioni e all’azione dello Stato nei suoi diversi settori di intervento per la tutela e la realizzazione degli interessi della collettività che sono rimessi alla cura e alla gestione delle amministrazioni pubbliche”.
La minaccia, dunque, “è diretta al Governo, nel senso che ne è il Governo nel suo insieme ad esserne destinatario“.
Quanto al suo contenuto “il male ingiusto […] per essere tale deve, per un verso, rappresentare (il pericolo di) una lesione degli interessi inerenti alla res pubblica alla cui cura e tutela il Governo come vertice del sistema della Pubblica amministrazione è preposto […] ben può consistere in un danno per terzi cui il minacciato sia legato da rapporti significativi (di interesse, di affetto, di solidarietà di cura e tutela: in questo caso il male minacciato è un terribile danno all’incolumità dei cittadini e di quella collettività nazionale rispetto alla quale il Governo come vertice dell’apparato statale si configura più come organo servente (nel senso di essere al servizio della collettività) che come organo sovrano. una finalità diversa da quella per cui sono riconosciuti”.
E ancora: “proprio perché il destinatario della minaccia (della minaccia, non del male ingiusto prospettato) è il Governo, bisogna che, per essere seria e credibile, essa sia idonea ad incutere timore in un soggetto che ovviamente non è il comune e inerme cittadino ma un organo che dispone di grandi poteri di repressione, di prevenzione dei pericoli”.
Quanto al metodo di accertamento della capacità coercitiva, occorre “una valutazione ex ante tenuto conto sia delle circostanze del caso concreto […] sia delle particolari condizioni fisiche e psicologiche e fisiche del soggetto passivo […]: tutte condizioni che […] nel caso di specie non pongono soverchi problemi perché non può dubitarsi dell’idoneità a incutere timore – e quindi turbare la libertà del Governo di compiere le proprie scelte nell’azione di contrasto alla mafia e nella linea da adottare in materia di politica carceraria, per stare proprio al caso di specie – di una minaccia terribile qual era quella di compere ulteriori delitti eclatanti e stragi: minaccia resa quanto mai seria e credibile dal fatto stesso di promanare da un’organizzazione criminale che si era dimostrata capace di compiere tali efferati delitti”.
Seguono due questioni che gli estensori considerano le più controverse.
La prima riguarda la configurabilità del reato di cui all’art. 338 in pregiudizio di un organo costituzionale qual è il Governo della Repubblica.
La seconda riguarda a sua volta la configurabilità del medesimo reato quando la minaccia sia portata nei confronti non dell’intero Governo riunito ma di uno o più Ministri.
L’Assise d’appello ha ritenuto indispensabile ai fini della loro soluzione identificare i tratti costitutivi della fattispecie contestata e raffrontarla con quella alternativa dell’art. 289.
È giunta a queste conclusioni quanto alla fattispecie applicabile:
- il bene giuridico protetto dall’art. 338 è il regolare ed efficiente svolgimento dell’azione amministrativa e nel normale funzionamento, nonché nella sicurezza e nel prestigio della p.a., al fine di garantire la libertà di autodeterminazione e di azione dei pubblici uffici impersonalmente considerati;
- il soggetto passivo della violenza o minaccia è l’autorità collegiale pubblica di riferimento;
- viene dunque in rilievo un concorso apparente di norme allorché, come nel caso in esame, la violenza o la minaccia siano usate nei confronti del Governo che è al tempo stesso un organo costituzionale e un corpo politico e siano finalizzate ad impedire o turbare l’esercizio delle sue funzioni e attribuzioni;
- tale concorso è tuttavia possibile in riferimento non alla formulazione vigente dell’art. 289 (posto che dal 2006 ne è stata esclusa l’ipotesi del fatto diretto soltanto a turbare l’esercizio delle funzioni) ma a quella previgente alla riforma;
- l’unica chiave di risoluzione del concorso apparente è, in accordo alla giurisprudenza a sezioni unite, il principio di specialità; vanno quindi scartati i criteri della sussidiarietà e della consunzione poiché entrambi in contrasto col principio di legalità; il criterio di specialità, come definito dall’art. 15 cod. pen., consente alla legge speciale di derogare alla legge generale nel caso in cui le diverse disposizioni regolino la stessa materia; è speciale la norma che contiene tutti gli elementi costitutivi della norma generale e che presenta uno o più requisiti propri e caratteristici, in funzione specializzante, sicché l’ipotesi della norma speciale, qualora la stessa mancasse, ricadrebbe nell’ambiti operativo della norma generale; l’identità di materia ricorre nei casi di specialità unilaterale per specificazione, specialità reciproca per specificazione e specialità unilaterale per aggiunta; non ricorre invece nel caso di specialità reciproca bilaterale “per aggiunta”;
- tra l’art. 289 e l’art. 338 esiste al più un rapporto di specialità bilaterale: nel primo l’elemento specializzante è la previsione di una serie di corpi politici, tra i quali il Governo; nel secondo la specificazione riguarda le condotte suscettibili di realizzare il reato; anche a prescindere dagli elementi che evidenziano una diversità dei piani di tutela delle due norme e ad ammettere che le stesse regolino la stessa materia nell’accezione dell’art. 15, è quindi escluso che si tratti di una specialità unilaterale per le ragioni appena esposte;
- nel caso di specie la norma concretamente applicabile non può essere individuata in base ad una diversa collocazione sistematica poiché nessuna di esse è compresa in un compendio legislativo specializzato;
- si deve allora ricorrere al criterio della specialità tra soggetti passivi che, ad una prima lettura, imporrebbe di preferire l’art. 289 nel quale i soggetti passivi sono gli organi costituzionali, cioè una specie del genere corpi politici preso in considerazione dall’art. 338; così in realtà non è perché il Governo che entra nel perimetro applicativo dell’art. 338 non è l’organo costituzionale cui si riferisce l’art. 289 ma l’organo di vertice del sistema della pubblica amministrazione, non avendo altrimenti ragione d’essere l’inquadramento nell’ambito dei delitti contro la pubblica amministrazione;
- deve dunque prevalere l’art. 338 che, alla stregua dell’argomentazione appena esposta, è la norma più specifica per il caso in esame; questa conclusione è ulteriormente rafforzata dalla clausola di riserva – “qualora non si tratti di un più grave delitto” – contenuta nell’art. 289 che lo rende recessivo rispetto all’art. 338 sia nel caso di condotta violenta che nel caso di condotta minacciosa (ovviamente in riferimento alla formulazione previgente dell’art. 289).
Queste che seguono adesso sono le conclusioni raggiunte dall’Assise d’appello sulla seconda questione, cioè quella della configurabilità della fattispecie criminosa dell’art. 338 c.p. nel caso in cui la violenza o minaccia sia perpetrata nei confronti, non dell’intero Governo riunito, ma nei confronti di uno o più Ministri che del Governo fanno parte:
- la L. 105/2017 ha riformato in profondità l’art. 338, tra l’altro includendo tra i soggetti passivi i singoli componenti dei corpi politici;
- già prima della riforma, la necessità che la violenza o la minaccia si dirigessero contro l’organo collegiale impersonalmente considerato non implicava tuttavia che la condotta dovesse necessariamente realizzarsi in presenza dell’organo collegiale riunito, prima o durante l’attività deliberativa che si mirasse a impedire o a turbare; era sufficiente infatti che essa si rivolgesse anche ad uno solo dei componenti, purché fosse chiaro che è indirizzata al corpo politico nella sua interezza;
- il quid novi apportato dalla riforma è che essa autorizza l’applicazione dell’art. 338 anche al diverso scenario in cui l’intimidazione viene messa in atto nei riguardi del singolo componente di un organo collegiale affinché questi si adoperi per influenzare la formazione della volontà dell’organo di cui fa parte in senso favorevole agli interessi perseguiti dall’autore dell’intimidazione;
- questa novità è tuttavia irrilevante nel caso di specie, poiché a differenza di quanto sostenuto dalle difese, fin dai primordi agli imputati è stato contestato di avere portato una minaccia diretta a turbare la regolare attività del Governo, pur veicolandola attraverso suoi singoli rappresentanti;
- la minaccia infatti si perfeziona e consente di configurare il reato di cui all’art. 338 anche se ricevuta o subita dal singolo ministro che non è una monade ma organo del Governo di cui fa parte.
Questa è dunque la sintesi delle scelte della Corte palermitana in punto di contestazione.
Si è visto quanto sia stato articolato il percorso argomentativo che ha portato i giudici siciliani a privilegiare la fattispecie di minaccia.
Non è sorprendente se si considera che il tema è stato tra i più controversi sia nel giudizio che nel dibattito tra studiosi.
Tra i maggiori critici vi è Giovanni Fiandaca che ha espresso più volte il suo dissenso, da ultimo nello scritto “La trattativa Stato-mafia tra processo penale e processo politico”, pubblicato nel 2019 su Discrimen e consultabile a questo link.
Qui si aggiunge una sola considerazione.
Appare piuttosto artificiosa la distinzione, accreditata dalla Corte, del Governo come puro organo costituzionale ai fini dell’art. 289 e come organo di vertice della p.a. ai fini dell’art. 338.
Depongono in tal senso una serie di ragioni.
Non esiste anzitutto alcun appiglio normativo esplicito al quale ancorare la duplice considerazione intravista dall’Assise d’appello.
Esiste per contro un argomento testuale desumibile dall’art. 338 il cui incipit è “Chiunque usa violenza o minaccia a un Corpo politico, amministrativo o giudiziario”; è indiscutibile – e lo dà per scontato la stessa Assise – che il Governo della Repubblica rientri tra i Corpi politici che sono definibili come autorità collegiali che svolgono funzioni politiche, cioè funzioni pubbliche connotate dalla capacità di esprimere un indirizzo politico.
Ora, se il Governo è un Corpo politico e non amministrativo, è arduo affermare che l’organo idealmente considerato dall’art. 338 sia inteso esclusivamente nella sua condizione di apice della p.a. e trarne addirittura la conseguenza per questa ragione della maggiore specializzazione di questa norma e della sua prevalenza sull’art. 289.
TERZULTIMA FERMATA 
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